Assemblées de sociétés durant le coronavirus

1. Situation générale

1.1 Interdiction générale des assemblées physiques de sociétés

Conformément à l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24) du 13 mars 2020, la tenue de toute manifestation publique ou privée est interdite. Selon la FAQ de l’Office fédéral de la justice du 17 avril 2020, les assemblées physiques de sociétés sont considérées comme des manifestations au sens de l’Ordonnance 2 COVID-19, quel que soit le nombre de participants, et sont donc en principe interdites.

L’interdiction des assemblées physiques de sociétés s’applique à toutes les formes de sociétés, c’est-à-dire non seulement aux sociétés de capitaux telles que les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, mais aussi aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite, aux associations, aux sociétés coopératives et aux assemblées de copropriétaires. L’interdiction des assemblées et les règles particulières présentées ci-dessous concernant l’Ordonnance 2 COVID-19 s’appliquent aux assemblées générales des actionnaires seulement, et non pas aux autres organes des sociétés pour lesquels le droit applicable ne prescrit pas impérativement une assemblée physique.

L’interdiction des assemblées physiques s’applique dans un premier temps jusqu’au 19 avril 2020, mais a été prolongée d’abord jusqu’au 26 avril 2020 (modification du 9 avril 2020 de l’art. 12 al. 7 de l’Ordonnance 2 COVID-19) et ensuite jusqu’au 10 mai 2020 (RO 2020 1249). Les dispositions particulières de l’Ordonnance 2 COVID-19 s’appliquent également aux assemblées tenues après le 10 mai 2020, à condition qu’elles soient convoquées avant le 10 mai 2020 et que la convocation respecte les prescriptions de l’Ordonnance 2 COVID-19..

1.2 Dérogations accordées au cas par cas

L’autorité cantonale compétente peut déroger à l’interdiction générale des assemblées physiques de sociétés et accorder une autorisation dans des cas individuels si :

• un intérêt public prépondérant le justifie, par exemple pour les établissements de formation ou en cas de difficultés d’approvisionnement, et si
• l’établissement de formation, l’organisateur ou l’exploitant présente un plan de protection incluant les différentes mesures de prévention de l’art. 7 de l’Ordonnance 2 COVID-19.

1.3 Tenue d’assemblées de sociétés sans obtenir une autorisation

Alors que le droit actuel permet déjà de prendre des décisions par écrit pour certaines sociétés (par exemple les décisions des associés d’une société à responsabilité limitée) ou d’organes de la société (par exemple les résolutions du conseil d’administration d’une société anonyme), cela n’est pas possible pour les assemblées générales des actionnaires de sociétés anonymes. En outre, certaines sociétés prévoient dans leurs statuts ou règlements une obligation d’assister physiquement aux assemblées alors même qu’une telle obligation ne résulte pas de la loi.

L’Ordonnance 2 COVID-19 prévoit une exception à l’obligation légale (ou statutaire/réglementaire) de tenir des assemblées physiques afin de permettre malgré tout la prise de décisions ainsi que les élections nécessaires durant le Coronavirus. Selon l’Ordonnance 2 COVID-19, l’ « organisateur » d’une telle assemblée de société, c’est-à-dire l’organe qui prépare la réunion (par exemple le conseil d’administration en tant qu’ « organisateur » de l’assemblée générale d’une société anonyme), peut, quel que soit le nombre prévu de participants et sans respecter le délai de convocation, imposer aux participants d’exercer leurs droits exclusivement :

• par écrit ou sous forme électronique ; ou
• par l’intermédiaire d’un représentant indépendant désigné par l’organiseur.

Lors d’une telle assemblée, toutes les décisions, élections et délibérations peuvent avoir lieu conformément aux règles générales applicables à la société concernée. Des actes notariés peuvent également être effectués.

Il n’est pas nécessaire d’obtenir une autorisation de l’autorité cantonale compétente au sens de l’art. 7 de l’Ordonnance 2 COVID-19 pour ces assemblées.

2. Mise en œuvre dans la pratique

2.1 Dispositions de l’Ordonnance 2 COVID-19

Il est vrai que l’Ordonnance 2 COVID-19 n’exige pas impérativement des entreprises qu’elles tiennent leurs assemblées de la manière décrite ci-dessus. Toutefois, étant donné que les assemblées physiques sont soumises à l’interdiction de rassemblement et ne sont permises qu’après avoir obtenu une autorisation de l’autorité compétente, pratiquement aucune entreprise ne tiendra de telles assemblées physiques pendant la période de validité de l’Ordonnance 2 COVID-19.

A l’inverse, les participants à l’assemblée seront vraisemblablement invités à exercer leurs droits de participation par écrit ou sous forme électronique. Ils pourront ainsi voter par correspondance, ou via une plateforme Internet prévue à cet effet. Dans un tel cas, l’organisateur de l’assemblée doit fournir aux personnes habilitées à participer les moyens appropriés pour exercer leurs droits de vote, tels qu’une carte de vote physique ou un accès électronique à une plateforme de vote. On assimile à la forme écrite la signature électronique qualifiée. L’exercice du droit de vote par e-mail ne serait pas possible conformément au FAQ mentionné.

Alternativement, l’organisateur de l’assemblée peut demander que les participants exercent leurs droits de participation à l’assemblée par l’intermédiaire d’un représentant indépendant désigné par lui. Dans ce cas, l’organisateur doit veiller à ce que les participants puissent donner au représentant indépendant une procuration et des instructions sur la manière de voter par lettre, par courrier électronique ou via une plate-forme Internet.

La société peut également offrir toutes les alternatives, c’est-à-dire donner aux participants la possibilité de voter soit par écrit, sous forme électronique, ou par l’intermédiaire du représentant indépendant.

L’Ordonnance 2 COVID-19 ne contient aucune information sur la manière de voter ou d’autoriser le représentant indépendant par écrit ou par voie électronique. Dans le cas des sociétés cotées en bourse, la possibilité d’autoriser un représentant indépendant par écrit et par voie électronique est déjà prévue dans l’Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse (ORAb ; RS 221.331). L’Ordonnance 2 COVID-19 ne devrait donc pas entraîner de coûts supplémentaires pour ces sociétés.

Cependant, il s’agit d’un terrain inconnu pour les entreprises privées. Nous recommandons à ces sociétés de mettre à disposition de leurs actionnaires des formulaires de procuration. Ces formulaires doivent permettre aux actionnaires d’exprimer leur opinion sur la manière dont ils souhaitent voter, par exemple de faire des propositions relatives à des points de l’ordre du jour. Afin de faciliter la gestion de l’assemblée par l’organisateur et la préparation des questions ou des propositions sur les points à l’ordre du jour, nous recommandons également de fixer dans la convocation un délai dans lequel les propositions ou les questions doivent être reçues par la société.

Enfin, l’organisateur doit s’assurer que le contrôle d’identité des participants est effectué pour toutes les formes électroniques de vote. Il est dans l’intérêt de l’organisateur de s’assurer que seules les personnes autorisées assistent à l’assemblée. Dans le cas contraire, les décisions prises risquent d’être contestées (par exemple par le biais de l’art. 691 al. 3 CO pour les décisions de l’assemblée générale d’une société anonyme).

2.2 Notification des dispositions de l’Ordonnance 2 COVID-19

Si l’organisateur n’a pas encore officiellement convoqué l’assemblée, les règles générales applicables à la société concernée continuent de s’appliquer en ce qui concerne la forme et le délai de la convocation ; dans le cas des sociétés anonymes, cela signifie que l’assemblée doit être convoquée en bonne et due forme au moins 20 jours avant l’assemblée. Il est ainsi conseillé d’inclure les dispositions spécifiques de l’Ordonnance 2 COVID-19 dans la convocation.

Si l’assemblée a déjà été convoquée, une nouvelle convocation n’est pas nécessaire. Toutefois, les dispositions spécifiques de l’Ordonnance 2 COVID-19 doivent être communiquées aux participants par écrit ou publiées par voie électronique au moins quatre jours avant l’assemblée.

2.3 Déroulement de l’assemblée

Selon l’Ordonnance 2 COVID-19, l’assemblée d’une société doit tout de même avoir lieu à une certaine date, à une certaine heure et en un certain lieu. Selon les explications de l’Office fédéral de la justice dans la FAQ mentionnée ci-dessus, l’Ordonnance 2 COVID-19 introduit temporairement un règlement comparable à l’assemblée générale virtuelle, tel que prévu dans la révision actuelle du droit de la société anonyme. Ceci fournit à l’organisateur un cadre juridique permettant aux participants de prendre part à l’assemblée par téléphone ou par vidéoconférence (vote direct). Une assemblée purement virtuelle (telle que prévue dans la révision actuelle de la loi sur les sociétés anonymes) n’est toutefois pas encore autorisée à notre avis – à l’exception des réunions des organes de direction ou d’administration – même en vertu de l’Ordonnance 2 COVID-19.

Selon nous, la tenue de l’assemblée nécessite donc la présence physique des personnes suivantes :

• Le président de l’assemblée : généralement un représentant de l’organe supérieur de direction ou d’administration;
• Le secrétaire et le scrutateur ;
• le représentant indépendant, si un tel représentant a été désigné ;
• les représentants de l’organe de révision, si la société est soumise à un contrôle et que l’assemblée générale n’a pas renoncé à sa présence ; et
• le notaire, concernant les décisions qui font l’objet d’un acte authentique.

Ces fonctions étant essentielles pour la conduite de l’assemblée, ces personnes doivent pouvoir continuer à être autorisées à se réunir physiquement pour la conduite de l’assemblée. Ces personnes doivent se tenir à une distance d’au moins deux mètres les unes des autres (voir art. 7c al. 2 de l’Ordonnance 2 COVID-19).

2.4 Report de l’assemblée

S’il n’est pas possible de tenir une assemblée malgré les possibilités évoquées ci-dessus, l’organisateur de l’assemblée peut la reporter. Dans le cas où un délai légal ou statutaire/réglementaire serait dépassé de ce fait (par exemple, le délai d’ordre de 6 mois pour l’assemblée générale ordinaire de la société anonyme), cela nous semblerait en principe excusable dans les circonstances actuelles.

Cet article est aussi disponible en allemand:
Versammlungen von Gesellschaften in Zeiten des Coronavirus