Auswirkungen von COVID-19 auf die Rekrutierung und Eingliederung neuer Arbeitnehmer

• Auswirkungen auf Rekrutierungsprozesse
• Kurzarbeitsentschädigung
• Kündigung vor Stellenantritt und Auswirkungen auf die Probezeit
• Home office

A) Auswirkungen von COVID-19 auf den Rekrutierungsprozess

Wir sind ein Unternehmen, das in einem Sektor mit einer nationalen Arbeitslosenquote von mindestens 5% tätig ist. Müssen wir dennoch die Stellenmeldepflicht und die damit verbundenen Aufgaben und Pflichten erfüllen?

Nein. Seit 1. Januar 2020 sind Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, offene Stellen in Berufsarten mit schweizweit mindestens 5% Arbeitslosigkeit den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) zu melden. Die Stellenmeldepflicht wurde jedoch vom Bundesrat durch die COVID-19-Verordnung Stellenmeldepflicht mit Wirkung vom 26. März 2020 für sechs Monate aufgehoben.

Wir beschäftigen ausländische Arbeitnehmer und Grenzgänger. Zudem planen wir, ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland für Stellen in der Schweiz einzustellen. Wie sind wir von der aktuellen Gesetzgebung betroffen?

Im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat beschlossen, die Einreise in die Schweiz weitreichend einzuschränken. Die Zulassung zur Erwerbstätigkeit ist für ausländische Staatsangehörige ohne gültige Aufenthalts- oder Arbeitsbewilligung grundsätzlich nur möglich, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht (Arbeit in der Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen in den Bereichen Gesundheitswesen, Landwirtschaft, Informationstechnologie und Forschung). In diesen Fällen kann eine Zusicherung oder eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt werden, welche die Einreise in die Schweiz ermöglicht.

Aufgrund der schrittweisen Lockerungen der Massnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie kommen nun folgende Ausnahmen zum vorgenannten Grundsatz zur Anwendung:

a. Gesuche um eine Aufenthalts- oder Grenzgängerbewilligung von Erwerbstätigen aus einem EU/EFTA-Staat, werden von den kantonalen Behörden nun auch in Fällen behandelt, in denen kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, wenn das Gesuch um eine Aufenthalts- oder Grenzgängerbewilligung vor der Einführung der Einreisebeschränkungen, d.h. vor dem 25. März 2020, eingereicht wurde oder ein Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber in der Schweiz vor diesem Datum abgeschlossen wurde.

b. Drittstaatenangehörige, die bereits über eine Bewilligung für eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügen, denen aufgrund der geltenden Einreisebeschränkungen aber kein Visum mehr ausgestellt wurde, ist neu die Einreise in die Schweiz erlaubt. Der/die Drittstaatenangehörige bzw. ihre Arbeitgeber müssen sich in solche Fällen für die Aktualisierung der Einreiseerlaubnis bzw. Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung bei den zuständigen kantonalen Behörden melden. Zudem werden nun Gesuche für eine Anstellung von Drittstaatenangehörige, welche vor dem Inkrafttreten der Zulassungsbeschränkungen eingereicht wurden (d.h. vor dem 18. März 2020), weiterbearbeitet. Eine Genehmigung erfolgt, sofern die Voraussetzungen gemäss Ausländergesetz erfüllt sind und die Stelle tatsächlich angetreten werden kann.

B) Kurzarbeitsentschädigung

Unser Unternehmen hat für unsere derzeitige Belegschaft Kurzarbeitsentschädigung beantragt. Bereits vor der Krise haben wir jedoch neue Arbeitnehmer angestellt, welche in Kürze die Arbeitstätigkeit aufnehmen werden. Haben diese Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?

Grundsätzlich ja; Arbeitnehmer haben ab dem ersten Tag der Aufnahme einer Tätigkeit, welche gemäss der schweizerischen Arbeitslosenversicherung eine Beitragspflicht auslöst, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für diese Entschädigung erfüllt sind (siehe betreffend den allgemeinen Voraussetzungen unseren Beitrag zur Kurzarbeit).

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer mit Wohnsitz im Ausland angestellt, der eine Grenzgängerbewilligung (Ausweis G) besitzt. Es ist vorgesehen, dass der Arbeitnehmer in Kürze seine Arbeitstätigkeit aufnehmen wird. Hat der neue Arbeitnehmer als Grenzgänger Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung?

Grundsätzlich ja; ausländische Arbeitnehmer mit Arbeitsort in der Schweiz haben unabhängig von ihrem Wohnort und Aufenthaltsstatus ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, solange sie dem schweizerischen Sozialversicherungssystem unterstehen. Grenzgänger haben beispielsweise ab dem ersten Tag der Aufnahme einer Tätigkeit, welche gemäss der schweizerischen Arbeitslosenversicherung eine Beitragspflicht auslöst, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind (siehe betreffend den allgemeinen Voraussetzungen unseren Beitrag zur Kurzarbeit).

Unser Unternehmen hat für unsere derzeitige Belegschaft Kurzarbeitsentschädigung beantragt. Wir haben nun eine sehr vielversprechende Bewerbung eines Kandidaten erhalten und möchten ihn gerne anstellen. Hat er Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?

Wenn neue Arbeitnehmer in einem Zeitraum angestellt werden, in dem absehbar ist, dass sie aufgrund der COVID-19-Situation noch nicht arbeiten können, haben diese Arbeitnehmer in der Regel keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In einem solchen Fall ist die Hauptursache für die reduzierten Arbeitsstunden eines solchen Arbeitnehmers nicht COVID-19, sondern die freiwillige Anstellung neuer Arbeitnehmer trotz der aktuellen wirtschaftlichen Lage. Daher fallen solche Neuanstellungen in den Risikobereich des Arbeitgebers.

C) Kündigung vor Stellenantritt und Auswirkungen auf die Probezeit

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer angestellt, der am 1. Mai 2020 beginnt. Wir mussten unsere Betriebstätigkeit jedoch aufgrund der aktuellen Situation einstellen, und wir können den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen. Ist es möglich, den Arbeitsvertrag vor dem Stellenantritt zu kündigen?

Grundsätzlich ist eine Kündigung auch vor dem vertraglich vereinbarten Stellenantritt, d.h. vor der Aufnahme der Arbeitstätigkeit durch den Arbeitnehmer, zulässig. Nach herrschender Lehre sollte die während der Probezeit geltende Kündigungsfrist zur Anwendung gelangen. Diese beträgt in der Regel, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, sieben Tage.

Unserer Auffassung nach beginnt die Kündigungsfrist mit dem Empfang der Kündigung, und somit bereits vor Stellenantritt. Daher ist bei Ablauf der Kündigungsfrist vor dem Stellenantritt kein Lohn geschuldet. Bitte beachten Sie jedoch, dass diese Auffassung noch nicht vom Schweizerischen Bundesgericht bestätigt wurde. Ein Teil der Lehre argumentiert, dass die Kündigungsfrist erst am ersten Arbeitstag beginnt, so dass der Arbeitgeber für die Dauer der Kündigungsfrist (die, wie erwähnt, während der Probezeit kürzer ist) Lohn schuldet.

Wird ausnahmsweise die Anwendung einer Probezeit in einem Arbeitsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen, ist es dennoch möglich, den Vertrag bereits vor dem Stellenantritt zu kündigen. In diesem Fall gilt jedoch die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist bzw. in Ermangelung einer solchen die gesetzliche Kündigungsfrist (ein Monat im ersten Dienstjahr). Mangels einer Probezeit gilt der in Art. 336c OR geltende Kündigungsschutz, d.h. während einer Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder Unfall, einer Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin oder während der Leistung von Militär-, Schutzdienst oder Zivildienst ist eine Kündigung nicht möglich und unwirksam.

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer angestellt. Im Arbeitsvertrag ist eine Probezeit von drei Monaten vorgesehen. Zur Zeit ist unser Betrieb geschlossen, und wir können die Arbeit und das Verhalten des Arbeitnehmers nicht beurteilen. Wird die Probezeit verlängert?

Gemäss Art. 335b Abs. 3 OR erfolgt bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwilligen gesetzlichen Pflicht (z.B Militär-, Schutzdienst oder Zivildienst) eine entsprechende Verlängerung der Probezeit. Die in Absatz 3 aufgeführten Gründe sind abschliessend. Die Probezeit wird daher nicht verlängert.

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer angestellt. Im Arbeitsvertrag ist eine Probezeit von drei Monaten vorgesehen. Nach zwei Wochen erkrankte der Arbeitnehmer und wurde positiv auf COVID-19 getestet. Der Arbeitnehmer war zwei Wochen lang krankgeschrieben. Wird die Probezeit verlängert?

Ja, siehe oben. Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit, d.h. um zwei Wochen.

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer angestellt, der in einer Woche seine Arbeitstätigkeit aufnehmen soll. Aufgrund der Krise werden wir den Arbeitnehmer nicht beschäftigen können. Ist es möglich, das vertraglich vereinbarte Datum seines Stellenantritts abzuändern?

Einseitige Änderungen des Arbeitsvertrages sind nach Schweizer Recht grundsätzlich unzulässig. Es steht aber den Vertragsparteien frei, ihr Vertragsverhältnis jederzeit einvernehmlich zu ändern. Der Arbeitgeber müsste in dieser Situation auf den Arbeitnehmer zugehen und ein neues Datum für den Stellenantritt aushandeln. Eine Verschiebung des Datums des Stellenantritts würde jedoch auch den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Kurzarbeitsentschädigung verschieben.

D) Home office

In unserem Geschäftsbereich ist es unseren Arbeitnehmern nicht möglich, ihre Arbeit von zu Hause aus zu verrichten. Wir halten jedoch die Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz am Arbeitsplatz ein. Ein neuer Arbeitnehmer hat sich mit uns in Verbindung gesetzt und uns mitgeteilt, dass er an einer Krankheit leidet. Diese Erkrankung würde seine Arbeitsfähigkeit normalerweise nicht beeinträchtigen, macht ihn aber im Hinblick auf COVID-19 zu einer besonders gefährdeten Person. Der Arbeitnehmer verweigert daher die Aufnahme seiner Arbeit. Kann er verpflichtet werden, zur Arbeit zu kommen?

Im Allgemeinen sieht die COVID-19-Verordnung 2 die Pflicht des Arbeitgebers vor, besonders gefährdeten Arbeitnehmern ihre Arbeitstätigkeit von zu Hause aus zu ermöglichen. Ist dies aufgrund der Art der Tätigkeit oder mangels realisierbarer Massnahmen nicht möglich, sind die Arbeitgeber verpflichtet, mit geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen. Ist die Einhaltung dieser Empfehlungen nicht möglich, so muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlung Urlaub gewähren.

Demzufolge kann der Arbeitnehmer verpflichtet werden, an seinem gewöhnlichen Arbeitsplatz die Arbeit zu verrichten, solange das Unternehmen die Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz einhält. Bleibt der Arbeitnehmer der Arbeit fern, kann der Arbeitgeber theoretisch den Arbeitsvertrag fristlos kündigen. Allerdings müssten die spezifischen Umstände im Einzelfall sorgfältig berücksichtigt werden. In den meisten Fällen wird eine vorherige Verwarnung erforderlich sein.

Wir haben einen neuen Arbeitnehmer angestellt und unsere Büroräumlichkeiten als gewöhnlichen Arbeitsort vertraglich vereinbart. Können wir den Arbeitnehmer trotzdem anweisen, von zu Hause aus zu arbeiten? Wäre das insbesondere vom ersten Tag an möglich?

Ja, dies ist möglich. Auch wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag nicht einseitig ändern oder anpassen kann, so ist er doch berechtigt, allgemeine Anordnungen und spezifische Weisungen bezüglich der Durchführung der Arbeit und des Verhaltens des Arbeitnehmers in seinem Unternehmen zu erteilen. Darüber hinaus ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu schützen. Insbesondere hat der Arbeitgeber auf die Gesundheit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit BAG sind in dieser Hinsicht klar: Wer von zu Hause aus arbeiten kann, sollte dies während dieser Pandemie tun.

Grundsätzlich müssen Arbeitsgeräte und Materialien, die für die Arbeit von zu Hause aus benötigt werden, vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden (siehe auch hier).