BGer: SWITCH hat Tochtergesellschaft nicht unrechtmässig bevorteilt

Verfügung des BAKOM und Urteil des BVGer: Unzulässiges Verhalten von SWITCH

Im März dieses Jahres bestätigte das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) eine Verfügung des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM). In diesem Urteil hielt das BVGer übereinstimmend mit dem BAKOM fest, dass die Stiftung SWITCH ihre Tochtergesellschaft switchplus ag im Zusammenhang mit dem Wholesale-Angebot für die „.ch“-Domain-Registrierung in unzulässiger Weise bevorzugt hatte (vgl. für eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung BR-News vom 7. März 2012). Es begründete diese Auffassung damit, dass SWITCH als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und deshalb an die Grundrechte gebunden sei. Sie habe aus diesem Grund nach dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit direkte Konkurrenten gleich zu behandeln (Art. 27 und 94 BV). Es sei deshalb unzulässig, auf der SWITCH-Homepage und unter Verwendung des SWITCH-Logos Werbung für die Dienstleistungen der Tochtergesellschaft zu betreiben (vgl. Urteil A-3073/2011 vom 13. Februar 2012).

Diesen Entscheid hat das Bundesgericht nun teilweise aufgehoben (Urteil 2C_271/2012 vom 14. August 2012). Nicht beanstandet hat das Bundesgericht die Feststellung des BVGer, dass SWITCH als Registerbetreiberin für die „.ch“-Domain eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und insofern an die Grundrechte gebunden sei. Insbesondere müsse sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander im Wettbewerb stehen, gleich behandeln (Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten). Dies anerkannte auch SWITCH selbst. Die entsprechenden Ziffern der BAKOM-Verfügung hat sie vor Bundesgericht deshalb gar nicht mehr angefochten. Streitig war deshalb nur noch, ob die Werbung für beziehungsweise der Verweis auf die Dienstleistungen der switchplus AG auf der SWITCH-Website rechtmässig war.

Doppelstellung im Verhältnis mit den Wholesale-Partnern

Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Zuteilung und Verwaltung von „.ch“-Domainnamen zwar eine öffentliche Aufgabe sei, diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllt werde, nämlich durch SWITCH als auch durch deren Wholesale-Partner (Art. 14c^quater AEFV). Sämtliche Anbieter können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, die allerdings privatrechtlich erbracht werden und nicht der Aufsicht des BAKOM unterstehen. Folglich hat SWITCH eine Doppelstellung im Verhältnis mit den Wholesale-Partnern: Zum einen nimmt sie gegenüber ihren Wholesale-Partnern als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr, zum anderen steht sie mit diesen in Konkurrenz im Verhältnis zu den Endkunden (Retail-Bereich). Dies sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf alle weiteren, privatrechtlich erbrachten Dienstleistungen (z.B. Webhosting und Mailhosting). Diese Doppelstellung sei durch die Rechtsordnung bedingt und damit verbundene Schwierigkeiten deshalb hinzunehmen.

Keine Grundrechtsbindung im Retailverhältnis

Da SWITCH ihrer Tochtergesellschaft erlaube, den Firmenbestandteil „switch“ zu verwenden und auf ihrer Website auf die switchplus ag verweise, sei plausibel, dass diese dadurch einen Wettbewerbsvorteil erlange. Das Bundesgericht hatte daher nur noch zu prüfen, ob ein solcher Wettbewerbsvorteil unrechtmässig wäre. Es hielt fest, dass sich die Werbung an die Endkunden richte und SWITCH deshalb nicht an das Gleichbehandlungsgebot gebunden sei. Vorliegend sei das Verhältnis zwischen SWITCH und den Endkunden und nicht dasjenige zwischen SWITCH und den Wholesale-Partnern betroffen. Dieser Bereich unterstehe dem freien Wettbewerb. Es bestehe daher kein Rechtsgrund, SWITCH zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit der Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil sei für die Tochter nicht grösser, als er für die SWITCH selbst wäre, wenn diese Werbung für ihre eigene Retail-Tätigkeit betreiben würde.

Das Bundesgericht führte weiter aus, dass SWITCH verboten werden müsste, Werbung für ihr Retail-Angebot zu betreiben, würde man die Argumentation der Vorinstanzen konsequent anwenden. Sie wäre dadurch im Vergleich zu den Wholesale-Partnern nicht besser, sondern sogar schlechter gestellt. Schliesslich weist das Bundesgericht auch noch darauf hin, dass SWITCH die Tochtergesellschaft insbesondere für die Tätigkeit im Retail-Bereich gegründet hat. Eine für den Endkunden erkennbare Abgrenzung der Tätigkeitsfelder werde dadurch eher besser als schlechter erreicht.

Teilweise Aufhebung des BVGer-Urteils

Zusammenfassend stellte das Bundesgericht fest, dass sich SWITCH nicht unzulässig verhielt und hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts insoweit auf, als das dieses die Ziffer 3 der BAKOM-Verfügung bestätigt hatte. Diese Ziffer hatte SWITCH verpflichtet, sicherzustellen, dass die switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH mehr profitieren dürfe, die nicht auch anderen Wholesale-Partnern zur Verfügung stehen.

Weitere Informationen:

• Urteil 2C_271/2012 des Bundesgerichts vom 14. August 2012 (zur BGE-Publikation vorgesehen)
• Urteil A-3073/2011 vom 13. Februar 2012
• Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011
• BR-News: „BVGer: SWITCH muss beim Whole-Sale-Angebot für die „.ch“-Domain-Registrierung Konkurrenten ihrer Tochtergesellschaft gleich behandeln“
• BR-News: „WEKO: Keine Kartellrechtsverletzung durch SWITCH bei „.ch“-Domain-Registrierung“
• Website des BAKOM mit weiteren Informationen zum Aufsichtsverfahren gegen SWITCH

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann