BGer: vertragliche Regelung der fristlosen Kündigung im Subordinationsfranchising nur beschränkt möglich

In einem kürzlich veröffentlichten Entscheid setzt sich das Schweizer Bundesgericht mit der Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung eines Franchisevertrags auseinander. In dem Urteil vom 8. September 2011 wird konkretisiert, unter welchen Umständen von einem sog. Subordinations-Franchising ausgegangen werden kann, bei welchem die analoge Anwendung der zwingenden Kündigungsregelungen des Arbeits- oder Agenturvertragsrechts in Frage kommt. Für diese Beurteilung sind die Absatzförderungspflicht und die Systembefolgungspflicht gemäss Bundesgericht unmassgeblich, da diese jedem Franchise-Vertrag immanent seien. In dem zu beurteilenden Fall wurde das Vorliegen eines Subordinations-Franchising-Verhältnisses verneint und die fristlose Kündigung wegen einer nachhaltigen Verletzung der Absatzförderungspflicht für rechtmässig erklärt.

Die Kündigung von Vertriebsverträgen wie einem Franchisevertrag oder einem Alleinvertriebsvertrag führt immer wieder zu gerichtlichen Auseinandersetzungen (vgl. bspw. unser Beitrag vom 19.01.11). Dies ist insbesondere auch darauf zurückzuführen, dass die beiden genannten Verträge – im Gegensatz zum Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) – nicht gesetzlich geregelt sind (sog. Innominatkontrakte) und in der Praxis dementsprechend Unklarheiten über die jeweils anzuwendenden rechtlichen Vorgaben bestehen.

Sachverhalt

In dem nun vom Bundesgericht mit Urteil vom 8.9.2011 (4A_148/2011) entschiedenen Fall kündigte der Franchisenehmer im Mai 2004 das seit 1985 bestehende Vertragsverhältnis über den Vertrieb von Unternehmens- und Produkteverzeichnissen mit sofortiger Wirkung. Dem Franchisenehmer wurde zuvor eine „Notice of default“ zugestellt, in welcher ihm die Verletzung verschiedener Vertragspflichten, insbesondere der Absatzförderungs- und der Systembefolgungspflicht, vorgeworfen und eine Frist von 30 Tagen zu deren Behebung angesetzt wurde. Diese Vorwürfe wurden aber vom Franchisenehmer zurückgewiesen.

In der Folge musste sich das Zürcher Handelsgericht mit dem Rechtsstreit befassen und gelangte letztlich zum Ergebnis, dass die Kündigung rechtmässig war und der Franchisegeberin Schadenersatz in der Höhe von 65‘000 EUR zusteht. In der Beschwerde an das Bundesgericht beantragte der Franchisenehmer dieses Urteil aufzuheben.

Entscheid des Bundesgerichts: Qualifikation des Franchisevertrags

In seinem Urteil erläutert das Bundesgericht zunächst, was aus rechtlicher Sicht unter einem Franchisevertrag zu verstehen ist. Es wird dabei betont, dass sich der „Franchisingvertrag“ keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen lässt und als Innominatkontrakt gilt. Franchiseverträge dienen gemäss Bundesgericht dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händleroder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibe die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolge dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, welches ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhalte dessen Beistand, Rat und Schulung undverwende dessen Namen, MarkenAusstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behalte sich dabei in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben.

Das Bundesgericht führt weiter aus, dass Franchiseverträge in derart vielen Erscheinungsformen auftreten, dass weder eine scharfe begriffliche Umschreibung des Vertragstypus möglich erscheine, noch ein für allemal gesagt werden könne, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen. Das anwendbare Recht müsse deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden. Ferner müsse für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen sei. Denn Franchiseverträge würden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrags (bzgl. Franchisepackage) und eines Arbeitsleistungsvertrags (bzgl. Absatzförderungspflicht). Daneben fänden sich häufig auch Elemente des Warenlieferungsvertrags. Ähnlich wie beim Alleinvertriebsvertrag könne zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag gegeben sein. Dies rechtfertige die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis bestehe (sog. Partnerschaftsfranchising). Sofern jedoch der Franchisenehmer, wie im Normalfall, dem Franchisegeber untergeordnet sei (sog. Subordinationsfranchising), trete die Frage einer analogen Anwendung der Schutzvorschriften des Arbeitsvertrags- oder Agenturvertragsrechts in den Vordergrund.

Entscheid des Bundesgerichts: Subordinationsfranchising?

Die beiden Parteien waren sich im vorliegenden Fall zwar darüber einig, dass sie einen Franchisevertrag abgeschlossen haben. Umstritten war jedoch, ob es sich dabei um eine Form des Subordinationsfranchisings handle, auf welche die (Kündigungs-) Schutzvorschriften des Arbeitsvertrags- oder Agenturvertragsrechts analog angewendet werden könnten, oder vielmehr ein sog. Partnerschaftsfranchising vorliege, bei dem dies ausgeschlossen ist.

Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil die diesbezügliche Auffassung des Handelsgerichts Zürich, wonach zwischen den Parteien ein gleichberechtigtes Vertragsverhältnis und somit kein Subordinationsfranchising vorlag. Diese Qualifikation basiert zunächst auf der Einschätzung, dass das Bestehen einer Absatzförderungs- oder Systembefolgungspflicht für die Annahme eines Subordinationsfranchising-Verhältnisses unmassgeblich ist, weil sie in jedem Franchisevertrag enthalten sind. Abgestützt wurde die Beurteilung somit darauf, dass der Franchisenehmer der Franchisegeberin zwar periodisch die umsatzabhängigen Franchisegebühren abgeliefert habe, die Gewinne aus der Franchisetätigkeit jedoch vollumfänglich bei ihm geblieben seien. Obschon der Franchisenehmer beim Vertrieb an die Vorgaben des Franchisesystems gebunden gewesen sei, habe das Franchise-Agreement – abgesehen von den Vorgaben betreffend Erscheinungsbild, Inhalt und Qualität der Verzeichnisse – ferner keinerlei Vorschriften darüber enthalten,wie der Franchisenehmer das Geschäft zu betreiben habe. So habe es ihm frei gestanden, seiner Geschäftstätigkeit in eigenen Räumlichkeiten, im Rahmen einer von der Franchisegeberin unabhängigen Arbeitsorganisation sowie unter Einsatz von selbst ausgewähltem Personal nachzugehen. Zudem habe er auf gewisse Hilfsmittel der Franchisegeberin freiwillig verzichtet und bei der Vornahme von betrieblichen Investitionen ein selbständiges Entscheidungsrecht behalten. Darüber hinaus habe der Franchisenehmer eine eigene Datenbank betrieben, welche er nicht für diejenige der Franchisegeberin zur Verfügung stellen musste, sondern zu eigenen Zwecken gebrauchen konnte. Somit seien die unternehmerischen Freiheiten durch die Vertriebsorganisation der Franchisegeberin nur geringfügig eingeschränkt gewesen. Schliesslich hätten auch keine ausgeprägten hierarchischen Strukturen und keine umfassende Weisungsbefugnis bestanden.

Das Bundesgericht ergänzte zudem, dass es sich beim Franchisenehmer nicht um eine auf sich allein gestellte Gesellschaft handle, die einer „übermächtigen“ Franchisegeberin gegenüberstehe, sondern um eineGesellschaft, die zu einem internationalen Konzern gehöre. Auch dies spreche gegen das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses.

Entscheid des Bundesgerichts: Kündigungsvorschriften für Franchiseverhältnisse

Zu den rechtlichen Vorgaben für die Kündigung eines Franchiseverhältnisses hielt das Bundesgericht zunächst fest, dass der Vertrag– wie in allen sog. Dauerschuldverhältnissen –bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung unzumutbar machen, von jeder Partei vorzeitig gekündigt werden könne. Ein Recht zur fristlosen Kündigung stehe den Parteien auch dann zu, wenn sie im Vertrag etwas Abweichendes vereinbart haben.

Sofern – wie allenfalls beim Subordinationsfranchising – zwingende Vorschriften des Arbeitsvertrags- oder Agenturvertragsrechts (Art. 337 und Art. 418r OR) zur Anwendung kommen, sei es den Parteien nicht nur verwehrt, das Recht auf vorzeitige bzw. fristlose Kündigung vertraglich wegzubedingen. Vielmehr sei es diesem Fall auch unzulässigeine vorzeitige bzw. fristlose Kündigung von weniger strengen Voraussetzungen abhängig zu machen als vom Vorliegen wichtiger Gründe, die einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnis unzumutbar machen, oder die wichtigen Gründe für den Richter verbindlich festzulegen.

Im Gegensatz dazu herrscht gemäss dem Urteil des Bundesgerichts ausserhalb des Subordinationsfranchisings grundsätzlich Vertragsfreiheit. Es bestehe somit keine allgemeine Regel, die es den Parteien verbieten würde, eine vorzeitige Kündigung des Franchise-Vertrags von erleichterten Voraussetzungen abhängig zu machen. Sie können somit auch Gründe vereinbaren, bei deren Vorliegen eine Partei zur vorzeitigen Kündigung berechtigt ist. Es muss sich gemäss dem Bundesgericht dabei auch nicht um wichtige Gründe im rechtlichen Sinne handeln. Sofern ein Richter das Vorliegen eines vertraglich vereinbarten vorzeitigen Kündigungsgrunds bestätigt habe, sei er nicht mehr befugt die Angemessenheit der Kündigungsgründe zu überprüfen. Die Grenze bilde jedoch stets das Rechtsmissbrauchsverbot in Art. 2 ZGB. Wie aus dem Entscheid hervorgeht, kann insbesondere ein widersprüchliches Verhalten wie die Duldung eines Zustands, der in der Folge als Kündigungsgrund angegeben wird, als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden.

Entscheid des Bundesgerichts: Vorliegen einer fundamentalen Vertragsverletzung

Die Parteien haben im vorliegenden Fall insbesondere einen durchaus üblichen, generalklauselartigen Kündigungsgrund für die Begehung einer „fundamentalen Vertragsverletzung“ („any other material breach of this agreement“) vereinbart. Da es sich gemäss dem Bundesgericht beim umstrittenen Franchisevertrag nicht um eine Form des Subordinationsfranchisings gehandelt hat, wurde in der Folge lediglich geprüft, ob der Franchisenehmer eine fundamentale Vertragsverletzung begangen hatte, und nicht zusätzlich, ob die Fortführung des Vertragsverhältnisses für den Franchisegeber dennoch zumutbar gewesen wäre.

Das Bundesgericht stützt dabei wiederum den Entscheid des Zürcher Handelsgerichts, in welchem eine Verletzung der Absatzförderungspflicht angenommen wurde. Diese Verletzung wurde in dem stetigen Umsatzrückgang in den Jahren 2001-2004 erblickt, welcher nicht bloss auf konjunkturelle Gründe zurückzuführen war. Hinzu kam, dass der Franchisenehmer sich trotz mehrmaliger Aufforderung zur Ergreifung von Massnahmen zur Ankurbelung des Geschäfts unkooperativ zeigte und den Umsatzrückgang nicht plausibel erklären konnte. Darin sah das Bundesgericht eine nachhaltige Verletzung einer der Hauptpflichten des Franchisevertrags, weshalb es die Kündigung gestützt auf das Vorliegen einer fundamentalen Vertragsverletzung als rechtmässig beurteilte.

Kommentar

Der Entscheid des Bundesgerichts zeigt für die Praxis auf, dass bei der wohl häufigsten Form der Franchiseverträge, dem Subordinationsfranchising, keine erleichterte ausserordentliche Kündigungsregelung aufgestellt werden darf. Die fristlose Kündigung darf somit nur vom Vorliegen von „wichtigen Gründen, die einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen“, abhängig gemacht werden. Eine für den Richter bindende Festlegung der „wichtigen Gründe“ ist ebenfalls ausgeschlossen. Zwar wäre dies beim Partnerschaftsfranchising grundsätzlich möglich, wobei stets die Gefahr besteht, dass das jeweilige Vertragsverhältnis von einem Gericht dennoch als Subordinationsfranchising qualifiziert wird. Für diese Unterscheidung liefert das vorliegende Urteil immerhin gewisse Anhaltspunkte.

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Ansprechpartner: Lukas Bühlmann