BGH: Bewertungsaufforderung per E-Mail grundsätzlich nur mit Opt-In


Das Versenden von Bewertungsaufforderungen via Email ist ein gängiges Marketing-Instrument. Nun hat sich ein Käufer vor dem deutschen Bundesgerichtshof (BGH) erfolgreich dagegen gewehrt. Gemäss dem Urteil des BGH fällt eine solche Bewertungsaufforderung unter den Begriff der Werbung, selbst wenn sie zusammen mit einer Rechnung versandt wird. Wenn sie ohne Einwilligung (Opt-In) des Empfängers oder Möglichkeit des Widersprechens der Verwendung der Email-Adresse zu Werbezwecken erfolgt, stellt dies eine „unzulässige Belästigung“ und rechtswidrigen Eingriff in die Privatsphäre des Empfängers dar. Unter Geltung der DSGVO dürften die Anforderungen ferner noch strenger sein.


Bewertungsaufforderung per Email nach Online-Kauf

Der Kläger bestellte am 9. Mai 2016 bei Amazon (Beklagte) über die Online-Verkaufsplattform «Amazon Marketplace» ein Ultraschallgerät zur Schädlingsvertreibung. Die Rechnung wurde ihm von der Beklagten zwei Wochen später per Email mit der Erwähnung der Rechnung im Betreff zugesandt. Das Email enthielt folgenden Inhalt:

«Sehr geehrte Damen und Herren, anbei erhalten Sie Ihre Rechnung im PDF-Format. Vielen Dank, dass Sie den Artikel bei uns gekauft haben. Wir sind ein junges Unternehmen und deshalb auf gute Bewertungen angewiesen. Deshalb bitten wir Sie darum, wenn Sie mit unserem Service zufrieden waren, uns für Ihren Einkauf eine 5-Sterne Beurteilung zu geben. (…). Zur Bewertung: über folgenden Link einfach einloggen und eine positive 5-Sterne Beurteilung abgeben (…)“.

Der Kläger sah darin ein unerlaubtes, unaufgefordertes Zusenden von Werbung und wehrte sich dagegen vor dem Amtsgericht und dem Landgericht Braunschweig. Recht erhielt er aber erst in dritter Instanz vor dem BGH (Urteil vom 10. Juli 2018 VI ZR 225/17).


Bewertungsaufforderung fällt unter den Begriff der Werbung

Vorliegend galt es zu prüfen, ob § 7 Abs. 2 Nr. 3 des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verletzt sei, wonach jede per Email zugesandte Werbung als unzumutbare Belästigung gilt, wenn die Zusendung ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erfolgt.

Der Definition des BGH zufolge umfasst der Begriff der Werbung alle Massnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Darunter seien auch Handlungen der mittelbaren Absatzförderungen umfasst wie beispielsweise die Imagewerbung. Bewertungsaufforderungen dienen gemäss BGH der Kundenbindung und der Förderung von Geschäftsabschlüssen, indem dem Kunden das Gefühl vermittelt werde, dass das Unternehmen sich auch nach einem erfolgten Geschäftsabschluss noch um ihn kümmere. Dass vorliegend die Bewertungsanfragen im gleichen Email wie die Rechnung versandt wurde, stehe daher dem Werbungscharakter nicht entgegen. § 7 Abs. 2 Nr. 3 sei insofern verletzt, da der Kläger keine ausdrückliche Einwilligung zur Versendung von Werbung an seine Email Adresse erteilt hatte.

Der Kläger konnte vorliegend aber keinen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen die Beklagte geltend machen, da dieser nur Mitbewerben vorenthalten ist. Der BGH befand jedoch, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) analog zustand, weil die Bewertungsaufforderung einen rechtswidrigen Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht darstelle. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet, dass der Einzelne seine Privatsphäre von unerwünschter Einflussnahme freizuhalten vermag und somit selbst darüber entscheiden kann mit wem und in welchem Umfang er mit anderen Personen Kontakt haben will. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts liege gemäss BGH jedenfalls vor, wenn gegen Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie EK verstossen würde und eine Email zum Zwecke der Direktwerbung ohne Einwilligung des Empfängers versandt werde. Aufgrund der Qualifikation der Bewertungsaufforderung als Werbung sowie der fehlenden Einwilligung konnte ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht bejaht werden.


Interessenabwägung zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit

Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist dann rechtswidrig, wenn das Interesse des Klägers auf das Recht des Schutzes seiner Persönlichkeit und Privatsphäre das berechtige Interesse der Beklagten überwiegt, welche mit Werbung in Kontakt zu seinen Kunden treten möchte. Hierzu sei § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu berücksichtigen, wonach jede per Email zugesandte Werbung ohne vorherige explizite Einwilligung des Empfängers eine unzulässige unzumutbare Belästigung darstellt.

Die Zusendung von Werbung per Email könne – so der BGH – aber auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers zulässig sein, wenn die Werbung im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts erfolgt. Dazu müssten die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sein. Unter anderem muss dann der Kunde bei der Erhebung und jeder weiterer Verwendung seiner Email Adresse deutlich und klar darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG). Ein solcher Hinweis wurde von der Beklagten vorliegend nicht angebracht. Der BGH kam deshalb zum Schluss, dass vorliegend keine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG gegeben sei. Denn obschon kein schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers vorlag, sei entscheidend, dass es der Beklagten zumutbar gewesen sei, dem Kunden die Möglichkeit zu geben der Zusendung von Werbung zu widersprechen, wenn der Kunde der Zusendung gar nicht eingewilligt habe. Die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht konnte vom BGH daher bejaht werden.

Nicht beachtet wurde vom BGH, dass die Ausnahme nur für Direktwerbung für ähnliche Produkte oder Dienstleistungen (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG) gilt. Bei einer Bewertungsaufforderung handelt es sich aber um eine Image Werbung, die wohl nicht als Direktwerbung für ähnliche Produkte und Dienstleistungen qualifiziert werden kann. Unternehmen in Deutschland ist daher anzuraten, immer eine Einwilligung der Kunden für das Versenden von Bewertungsaufforderungen einzuholen.


Datenschutzrechtliche Situation unter der DSGVO

Auch aus datenschutzrechtlicher Sicht ist das Einholen einer Einwilligung ratsam. Der vorliegende Sachverhalt wurde noch nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der DSGVO beurteilt. Unter Geltung der DSGVO gilt der Ansatz des «Verbots mit Erlaubnisvorbehalt». Demnach benötigt jede Datenbearbeitung einen rechtfertigenden Erlaubnistatbestand. Als solcher dürfte allgemein der Tatbestand der Einwilligung im Zentrum stehen (MLL-News vom 13. Februar 2018).

Eine Einwilligung ist aber nur gültig, wenn sie basierend auf ausreichender vorgängiger Information, freiwillig sowie in unmissverständlicher Form abgegeben wird. Ausserdem muss sie jederzeit widerrufbar sein. Eine Einwilligung darf zusätzlich nur durch eine eindeutige, bestätigende Opt-In-Handlung erfolgen. Diesen Anforderungen genügen z.B. Vorangekreuzte Checkboxen auf Webseiten nicht. Eine Widerrufsmöglichkeit zur Verwendung der Email Adresse zu Werbezwecken, dürfte den Anforderungen der DSGVO also nicht genügen. Unternehmen, die dem Geltungsbereich der DSGVO unterstehen, sollten daher vor der Versendung von Bewertungsaufforderungen immer die ausdrückliche Einwilligung der Empfänger einholen. In diesem Zusammenhang müssen Unternehmen auch das sog. Kopplungsverbot beachten. Dieses verbietet, dass der Versand eines Produktes von der Einwilligung zur Nutzung der Kundendaten zu Werbezwecken abhängig gemacht wird.


Rechtslage in der Schweiz

Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht ist in der Schweiz der sog. Spam-Artikel (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG) relevant. Die Bestimmung setzt für den Versand von Werbung via Email ebenfalls eine Einwilligung voraus. Unlauter handelt bezüglich des Versands von Massenwerbung demnach:

«wer es unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten  Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Abmeldungsmöglichkeit hinzuweisen».

Das vorsätzliche Versenden oder das blosse Veranlassen zum Versenden von Massenwerbung ohne vorherige Einwilligung kann gemäss Art. 23 UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG unter Umständen sogar strafrechtliche Folgen nach sich ziehen (MLL-News vom 2. Februar 2017).

Datenschutzrechtlich ergeben sich aus dem Datenschutzgesetz (DSG) tiefere Anforderungen an die Einwilligung (MLL-News vom 13. März 2018). Nach Art. 4 Abs. 5 DSG muss die Einwilligung einerseits auch freiwillig und aufgrund transparenter und wahrheitsgetreuer Information über den Verwendungszweck der Daten erfolgen. Es muss in groben Zügen erkennbar sein, welche Daten von wem, zu welchem Zweck und in welchem Ausmass bearbeitet werden. Der Einwilligende muss sich der Tragweite seiner Einwilligung bewusst sein. Anderseits kann die Einwilligung jedoch – anders als nach DSGVO – auch stillschweigend erfolgen.

Das schweizerische Datenschutzrecht befindet sich derzeit in Revision. Eine Neuformulierung der Einwilligungsanforderungen ist zwar vorgesehen. Ob nur eine terminologische oder auch eine inhaltliche Annäherung stattfindet, bleibt noch abzuwarten (MLL-News vom 21.9.17). Eine inhaltliche Annäherung an die DSGVO hätte aber eine signifikante Verschärfung der Einwilligungsanforderungen zur Folge hätte.

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