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Lukas Bühlmann
Gastautor: Dr. Martin Schirmbacher, HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin
Der deutsche Bundesgerichtshof hat in einer neuen Entscheidung die Hürden für die Einwilligung in die Werbung noch einmal höher gelegt. Für den Nachweis der Einwilligung in die Telefonwerbung genüge es nicht, dass der Kunde an einem Online-Gewinnspiel teilnimmt und dabei seine Telefonnummer angibt. Auch wenn die Teilnahme anschließend über ein Double-Opt-in per E-Mail bestätigt werde, könne der Nachweis des Einverständnis des Anschlussinhabers nicht gelingen (BGH vom 10.2.2011 – Az. I ZR 164/09)
Der Ausgangsfall
Die AOK für Sachsen und Thüringen führte Telefonwerbung durch und wurde – wegen einer früheren Unterlassungserklärung von der Verbraucherzentrale Sachsen auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen. Die AOK hat vorgetragen, die Einwilligung der Angerufenen in einem Double-Opt-In-Verfahren erhalten zu haben.
Double-Opt-in am Telefon? Offenbar hatten die betroffenen Verbraucher an einem Online-Gewinnspiel teilgenommen, dort ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Daraufhin sei ihnen eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Teilnahme für das Gewinnspiel (sog. “Check-Mail”) an die angegebene E-Mail-Adresse übersandt worden. Die Teilnahme hätten die Verbraucher durch Anklicken eines in der Check-Mail enthaltenen Links bestätigt.
Die Entscheidung des BGH
Der BGH hat zu Lasten der AOK entschieden. Der Werbende habe das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachweisen können.
Zum einen seien keine Ausdrucke der E-Mails der angerufenen Verbraucher vorgelegt worden, in denen sich diese ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt hätten. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail sei dem Werbenden aber ohne weiteres möglich und zumutbar. Offenbar genügte dem BGH eine allgemeine Berufung auf die Einhaltung des Double-Opt-In-Verfahrens nicht.
Vor allem aber sei das elektronisch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren für die Einwilligung in die Werbung am Telefon von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Zwar könne bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der Teilnehmer am Gewinnspiel Inhaber der E-Mail-Adresse identisch seien. Damit sei aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Inhabers der E-Mail-Adresse handele.
Hier bestehe die Gefahr, dass versehentlich oder absichtlich fremde Telefonnummern eingetragen würden. Das Gesetz verlange aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erkläre.
Deutsche Gesetze sind mit EU-Recht vereinbar
Der BGH hat weiter entschieden, dass die strengen Anforderungen, die das deutsche Recht an die Zulässigkeit von Werbeanrufen bei Verbrauchern stellt, mit dem EU-Recht vereinbar sein.
Das deutsche Recht geht zwar über die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken der Europäischen Union hinaus. Allerdings sehe der EU-Gesetzgeber eine so genannte Öffnungsklausel vor, wonach der deutsche Gesetzgeber berechtigt sei, die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell von deren vorherigem ausdrücklichen Einverständnis abhängig zu machen.
Folgen für die Telefonwerbung
Eine abschließende Bewertung der Folgen für die Telefonwerbung ist ohne Vorliegen des vollständigen Urteils (bisher ist nur die Pressemitteilung des BGH bekannt) nicht möglich. Allerdings fällt die Suche nach vollständig einwandfreien Wegen, eine Einwilligung des Verbrauchers zu erlangen, schwer. Schließlich können die Schreibfehler und auch das mutwillige Eintragen einer fremden Telefonnummer auch passieren, wenn die Einwilligung offline eingeholt wird. Man muss die Urteilsgründe abwarten, um sagen zu können, ob es nach diesem Urteil noch einen zulässigen Weg geben wird.
Folgen für die E-Mail-Werbung
Auch auf die E-Mail-Werbung hat das Urteil womöglich Auswirkungen. Der BGH weist das Risiko eines Verschreibens oder Vertippens bei der Einwilligung offenbar dem Werbenden zu. Es gibt keinen Grund, hier zwischen der Telefonnummer und der E-Mail-Adresse zu differenzieren.
Wird die Einwilligung in die Werbung per E-Mail offline eingeholt (auf einer Messe, per Übergabe der Visitenkarte, auf einer Gewinnspielkarte etc.), lässt sich zwar die Erteilung der Einwilligung nachweisen. Eine zweifelsfreie Zuordnung zu der E-Mail-Adresse ist aber nicht möglich. Daher ist dringend zu empfehlen, auch bei solchen Einwilligungen vor der ersten Werbe-E-Mail ein Double-Opt-in-Verfahren zur Verifizierung der E-Mail-Adresse zu durchlaufen. Sicher gestellt sein muss, dass die erste (Bestätigungs-)E-Mail keine Werbung enthält.
Kommentar: Telefonwerbung in der Schweiz
In der Schweiz dürfen Firmen Telefonmarketing betreiben, ohne vorgängig die Einwilligung des Verbrauchers zu verlangen. Die Werbenden dürfen jedoch die telefonische Kundenwerbung nicht vollständig automatisieren. Automatische Anrufe, die nicht von einem Menschen getätigt werden, sind als fernmeldetechnische Massenwerbung zu behandeln. Diese ist gemäss Art. 3 lit. o UWG unlauter (sog. Spamming-Verbot), es sei denn, der Absender habe die vorgängige Einwilligung des Empfängers eingeholt, seinen korrekten Namen angegeben und auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit der Werbung hingewiesen (so auch das Schweizer Bundesverwaltungsgericht (Urteil v. 17.10.2007, A-3323/2007, Erw. 11 ff.)). Die Einwilligung kann formlos geschehen, etwa mündlich oder per Mausklick. Ebenso genügt eine konkludente Einwilligung. Die Einwilligung per Mausklick bei einem Gewinnspiel müsste demnach aus Sicht des Schweizer Rechts genügen. Als Ablehnungsmöglichkeit genügt z.B. ein Link in einer E-Mail-Werbung, dessen Anwahl zur Sperrung der entsprechenden Telefonnummer führt.
Weitere Informationen:
Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Martin Schirmbacher, HÄRTING Rechtsanwälte
