BGH und «Lex Influencer»: Endlich Rechtsicherheit im Influencer-Marketing?

Influencer-Marketing im Konflikt mit dem Werberecht

Social-Media-Plattformen sind – genau wie das Internet selbst – kein rechtsfreier Raum. Bei Veröffentlichungen auf Instagram, TikTok und Co sind weitgehend dieselben presse- und lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen zu beachten, die auch auf analoge Veröffentlichungen in Printmedien anzuwenden sind; so sollen z.B. Nutzer sozialer Medien gleichwohl vor verschleierter Werbung geschützt werden. Potentiell im Konflikt zu diesem Ziel steht das Influencer-Marketing, soll dieses doch möglichst natürlich und beiläufig erscheinen. Influencer-Marketing kann deshalb zu einem Verstoss gegen lauterkeitsrechtliche Bestimmungen führen, wenn der kommerzielle Zweck eines Postings nicht offengelegt wird und für die Verbraucher nicht erkennbar ist.

In Deutschland führte verschleierte Influencer-Werbung zu einer Vielzahl von – teils divergierenden – erst- bzw. zweitinstanzlichen Gerichtsentscheidungen (vgl. hierzu auch MLL-News vom 10. September 2020). Insbesondere im Zusammenhang mit dem «Taggen» von selbsterworbenen Produkten bzw. unaufgeforderter und unbezahlter Werbung stellten sich zahlreiche Fragen. Nun hatte der Bundesgerichtshof (BGH) gleich über drei Influencer-Sachverhalte zu entscheiden. Bringt dies die erwünschte Rechtssicherheit in der Branche?

Bezahlte Beiträge sind jedenfalls als Werbung offenzulegen

Beklagte im ersten Fall war Luisa Maxime Huss (BGH I ZR 90/20). Diese betreibt einen Instagram-Kanal, in dem sie vor allem Beiträge zu den Themen Fitness und Ernährung postet. Darüber hinaus verweist sie auf ihrem Instagram-Profil auf ihre eigene Website, auf der sie gegen Entgelt Fitnesskurse und -produkte anbietet. Im streitgegenständlichen Posting ist die Influencerin mit einem Glas einer «Fitness-Marmelade» abgebildet, welches mit einem sogenannten «Tap-Tag» versehen ist. Diese Verlinkung, die zum Instagram-Profil des Produktherstellers führt, zeichnet sich dadurch aus, dass sie erst sichtbar wird, wenn man das gepostete Foto antippt. Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW) sah darin eine unlautere Geschäftspraktik, da die Influencerin den kommerziellen Zweck des Postings nicht erkenntlich machte und sich dieser nicht aus den Umständen ergab.

Zunächst beschäftigte sich der BGH mit der Frage der Unternehmereigenschaft von Luisa Huss. Demzufolge betreiben Influencer ein Unternehmen, wenn sie mittels sozialer Medien – wie z.B. Instagram – Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder ihr eigenes Image vermarkten. Veröffentlichen Influencer Beiträge in ihren Social-Media-Kanälen, ist dies geeignet ihre eigene Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern. Neben dieser Förderung des eigenen Unternehmens – welche der BGH im Fall von Luisa Huss bestätigte – stellt der streitgegenständliche Post auch eine geschäftliche Handlung zugunsten des Herstellers dar. Im konkreten Fall war dies zweifelsfrei zu bejahen, da die Influencerin für das Posting entlohnt wurde und es sich somit um kommerzielle Kommunikation (Werbung) handelte.

Das Gericht hielt dennoch fest, wie der Sachverhalt zu bewerten wäre, wenn die Influencerin kein Entgelt vom verlinkten Unternehmen erhalten hätte. Die Förderung eines fremden Unternehmens sei demzufolge auch dann anzunehmen, wenn ein Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich erscheine («werblicher Überschuss»). Dies sei konkret der Fall, wenn jegliche kritische Distanz zum Produkt bzw. dessen Hersteller fehle und es in einer Art und Weise angepriesen werde, die über sachliche Information hinausgehe. Des Weiteren stellte das Gericht fest, dass die Verwendung eines Tap-Tags auf das Instagram-Profil des Herstellers allein nicht ausreiche, um einen solchen werblichen Überschuss zu begründen; hierfür sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ausschlaggebend. Laut BGH liege hingegen bei der direkten Verlinkung auf eine Unternehmenswebsite regelmässig ein werblicher Überschuss vor.

Laut BGH komme es nicht darauf an, ob der Verbraucher erkennen könne, dass die Influencerin zu Zwecken ihres eigenen Unternehmens handelt; vielmehr sei entscheidend, dass es für den Verbraucher erkennbar ist, dass sie mit einem Beitrag ein fremdes Unternehmen fördert. Im konkreten Fall verschleierte Luisa Huss die Tatsache, dass es sich um einen werblichen Beitrag handelte, wodurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden könnten, die sie ansonsten nicht getroffen hätten. Als geschäftliche Entscheidung ist bereits das Anklicken des «Tap-Tags» zu qualifizieren, welcher auf die Instagram-Seite des Herstellers führt. Dementsprechend bestätigte der BGH die vorinstanzlichen Entscheidungen und Luisa Huss wurde antragsmässig auf Unterlassung verurteilt.

Unbezahlte «Werbung» von besonders bekannten Influencerinnen

In den folgenden beiden Verfahren wurden jeweils besonders bekannte Influencerinnen verklagt. Cathy Hummels (I ZR 126/20) hat über eine halbe Millionen Follower und Leonie Hanne (I ZR 125/20) 1,7 Millionen. Accounts besonders reichweitenstarker Influencer bzw. Persönlichkeiten werden von Instagram verifiziert und mit einem blauen Häkchen versehen. Bei den Instagram-Profilen beider Beklagten handelte es sich um solch verifizierte Accounts. Die Lifestyle-Bloggerinnen generieren regelmässig Werbeeinnahmen und kennzeichnen diese «bezahlten Partnerschaften» in der Regel mit einem entsprechenden Vermerk. Für die streitgegenständlichen Beiträge erhielten die Influencerinnen jedoch keine entgeltwerte Gegenleistung. Der VSW sah im Taggen von Bekleidungsherstellern dennoch eine unlautere Geschäftspraktik und verklagte die Influencerinnen auf Unterlassung.

In beiden Fällen entschied der BGH, dass die Influencerinnen jedenfalls zu Zwecken der Förderung des eigenen Unternehmens handelten. Der Verbraucher erkenne jedoch anhand der grossen Zahl der Follower und dem blauen Verifizierungs-Häkchen, dass es sich bei den Beklagten um professionelle Influencerinnen handle und wisse, wie diese ihr Geld verdienen. Folglich ergebe sich der kommerzielle Zweck der gegenständlichen Postings aus den Umständen und sei dementsprechend nicht geeignet, den Verbraucher in die Irre zu führen.

Laut BGH kann demgegenüber nicht ausgeschlossen werden, dass das unaufgeforderte Taggen von Produkten bzw. deren Herstellern als geschäftliche Handlung zugunsten dritter Unternehmen anzusehen sei. Nichtsdestotrotz handelten die Influencerinnen im vorliegenden Fall nicht unlauter, da der allgemeine Tatbestand der «Irreführung durch Unterlassen» laut BGH aus rechtlichen Gründen gar nicht anwendbar sei, weil es spezialgesetzliche Regelungen gebe, die in diesem Fall vorrangig seien. Die medien- und telekommunikationsrechtlichen «leges specialis» sehen in der Begriffsdefinition – der offenlegungspflichtigen – kommerziellen Kommunikation bzw. Werbung allesamt eine Vorteilszuwendung an den Werber vor. Im konkreten Fall erhielt die Influencerin jedoch keine Gegenleistung für das streitgegenständliche Posting, daher musste sie dieses auch nicht als kommerzielle Kommunikation kennzeichnen. Folglich genügt der Beitrag der Influencerin– den vorrangig anzuwendenden – Spezialgesetzen und ist somit rechtskonform erfolgt.

Aufgrund der genannten Erwägungen wies der BGH die Revision des VSW zurück und die Influencerinnen wurde nicht verurteilt, künftig das unaufgeforderte Taggen von selbst erworbenen Produkten ohne Werbekennzeichnung zu unterlassen.

Kostenlose Zurverfügungstellung von Nutzungsrechten als Bezahlung

Im Zusammenhang mit Influencer-Marketing und Lauterkeitsrecht ist auch noch die EuGH-Entscheidung C 371/20 zu erwähnen. Das Modehaus Peek & Cloppenburg lud in diesem Fall ein Modemagazin zu einem Late-Night-Shopping-Event ein. Das Modemagazin veröffentlichte einen Bericht über diese Veranstaltung, ohne diesen als Anzeige zu kennzeichen. Die Zeitschrift erhielt zwar kein Geld für die Veröffentlichung des Artikels, jedoch stellte sich im Zuge dieses Verfahrens die Frage, ob das Magazin nicht dennoch für die Berichterstattung «bezahlt» wurde.

Der EuGH urteilte, dass auch die kostenlose Zurverfügungstellung von Nutzungsrechten geschützter Bilder, auf denen die Geschäftsräume des Unternehmers und die von ihm angebotenen Produkte zu sehen sind, als Bezahlung anzusehen seien. Dementsprechend gelte die redaktionelle Veröffentlichung durch das Modemagazin im Sinne des europäischen Lauterkeitsrecht als «bezahlt» und hätte als Anzeige gekennzeichnet werden müssen.

Schlussfolgerungen

Im Ergebnis erscheinen alle Entscheidungen schlüssig: Bezahlte Werbung muss als solche offengelegt werden und das Taggen von selbst erworbenen Produkten erfordert keine Kennzeichnung, sofern das Produkt nicht übertrieben beworben wird. Die Unterscheidung des BGH zwischen der Verlinkung auf eine Unternehmenswebsite und der «Verlinkung» des Instagram-Kanals eines Unternehmens ist jedoch schwer nachvollziehbar. Vor ein paar Jahren wäre diese Differenzierung eventuell noch angebracht gewesen, da der Verbraucher lediglich auf der Unternehmenswebsite bzw. einem Webshop Produkte erwerben konnte. Mittlerweile dient jedoch Instagram – insbesondere in den Bereichen Mode, Beauty und Lifestyle – als eine Verkaufsplattform, daher ist die Andersbehandlung der Social Media Plattform nicht mehr zeitgemäss.

Ausblick auf die deutsche «Lex Influencer»

Am 28. Mai 2022 soll in Deutschland die «Lex Influencer» Klarheit schaffen. Die Flut an Abmahnung und Urteilen im Zusammenhang mit dem Marketing in den sozialen Medien haben dazu geführt, dass viele Influencer sämtliche Beiträge als Werbung kennzeichnen, selbst wenn sie keine Gegenleistung für den Beitrag erhalten haben. Das Taggen stellt in sozialen Medien oft eine Form der weiterführenden Information dar und hat nicht immer einen kommerziellen Zweck. Durch diese «Überkennzeichnung» ist für den Verbraucher nicht mehr erkennbar, wann es sich bei einem Posting tatsächlich um Werbung handelt.

Der deutsche Gesetzgeber hat darauf reagiert und den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen abgeändert. Im neuen § 5a Abs. 4 UWG wurde folgende Stelle eingefügt: «ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.» Grundsätzlich ist demzufolge das Taggen von Unternehmen ohne geldwerte Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation, es sei denn das Posting dient nicht vorrangig der Information- und Meinungsbildung – sondern kommerziellen Zwecken.

Im Ergebnis entspricht die Entscheidung des BGH demnach bereits in weiten Teilen dem Gesetzesentwurf, es ist dennoch zu begrüssen, dass durch eine explizite Regelung Klarheit im Influencer-Marketing geschaffen wurde.

Situation in der Schweiz

Auch die jüngsten Entscheide der Schweizer Lauterkeitskommission (SLK) lassen eine klare Stossrichtung erkennen: So hat sie sich darin regelmässig zugunsten des jeweiligen Influencers bzw. der jeweiligen Influencerin entschieden (vgl. hierzu auch MLL-News vom 21. Dezember 2020) . Unter Berücksichtigung des Verständnisses der massgebenden Zielgruppe sowie des Gesamteindrucks und des Charakters des Mediums, verneint die SLK eine allgemeine Kennzeichnungspflicht, sofern die Erkennbarkeit der kommerziellen oder aber privaten Kommunikation im Einzelfall gegeben ist. Dem Nutzer von Social Media Plattformen als Durchschnittsadressat wird damit – anders als von gewissen erst- und zweitinstanzlichen deutschen Gerichten – ein Verständnis- und Aufklärungsgrad zugeschrieben, welcher es ihm im Einzelfall ermöglicht, kommerzielle Kommunikation von Posts auch ohne explizite Kennzeichnung zu erkennen.

Selbst wenn es in der Schweiz weder eine «Lex Influencer» noch einen Bundesgerichtsentscheid gibt, können demnach zumindest besonderes bekannte Influencer durchatmen, da der kommerzielle Charakter ihrer – professionell gestalteten Postings – ohnehin erkennbar sei und dementsprechend keine generelle Kennzeichnungspflicht besteht. Das Ergebnis – keine grundsätzliche Kennzeichnungspflicht von «unbezahlter Werbung» – ist demzufolge ähnlich wie in Deutschland, obwohl die rechtliche Begründung nicht identisch ist.

Weitere Informationen:

• BGH Urteil I ZR90/20 – Luisa Maxime Huss
• BGH Urteil I ZR 125/20 – Leonie Hanne
• BGH Urteil I ZR 126/20 – Cathy Hummels
• EuGH Urteil vom 02.09.2021 – C-371/20 (Peek & Cloppenburg)
• Lex Influencer: Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht
• MLL-News vom 21. Dezember 2020: «Aktuelles aus der Praxis der SLK zum Thema Influencer-Marketing»
• MLL-News vom 10. September 2020: «OLG Hamburg zum Influencer-Marketing: offensichtliche Werbung muss nicht gekennzeichnet werden»
• MLL-News vom 12. August 2019: «DE-Urteil: Werbung eines Influencers bei Produkten in seinem hauptberuflichen Geschäftsbereich ohne Kennzeichnung ist unzulässig»
• MLL-News vom 25. Februar 2019: «KG Berlin: Influencer-Beiträge sind nicht stets kennzeichnungspflichtige Werbung»
• MLL-News vom 19. September 2017: «Instagram und Influencer-Marketing im Fall Rossmann: unzulässige Schleichwerbung trotz #ad-Kennzeichnung»
• MLL-News vom 29. Juli 2017: «Trennungsgebot beim Native Advertising und Influencer Marketing – strengere Vorgaben des Presserats und der Fall „Flying Uwe“»