Bundesgericht kippt «Altimum»-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und bestätigt «Gaba»-Rechtsprechung

Ausgangspunkt des Verfahrens war eine Verfügung der Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) aus dem Jahr 2012, in welcher der Altimum SA, Generalimporteurin von Bergsportartikeln, eine Busse in der Höhe von CHF 470‘000 auferlegt wurde, weil diese ihren Händlern Mindestverkaufspreise in Form von Höchstrabatten vorgeschrieben und damit gegen das Kartellgesetz verstossen hatte (vgl. MLL-News vom 3. Oktober 2012). Drei Jahre später hob das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) die Sanktionsverfügung der WEKO auf, weil es die in Frage stehende Wettbewerbsabrede als nicht erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes (KG) beurteilte (vgl. MLL-News vom 10. März 2016). Dieses Urteil wiederum hat das Bundesgericht nun aufgehoben und die zu beurteilende Abrede entsprechend der Auffassung der WEKO ebenfalls als kartellrechtswidrig beurteilt.

Vorliegen einer Preisabrede wurde anhand Indizien festgestellt

In Bezug auf die Feststellung, ob im vertikalen Verhältnis überhaupt eine Wettbewerbsabrede im Sinne der Legaldefinition nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, gelte aufgrund des pönalen Charakters des Bussgelds gemäss Art. 49a KG grundsätzlich zwar der strafprozessuale Grundsatz der Unschuldsvermutung, so das Bundesgericht. Gerade im Kartellrecht seien die Tatsachen naturgemäss aber nur schwer zu beweisen, weshalb die Anforderungen an das zu erbringende Beweismass nicht zu hoch sein dürfen. Aus diesem Grund sah es das Bundesgericht im vorliegenden Fall mangels schriftlicher Abrede zwischen den Wettbewerbern als ausreichend an, den Beweis für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede anhand von Indizien zu erbringen.

So kam das Bundesgericht zum Schluss, dass mittels von „Droh“-E-Mails von Altimum an einzelne Händler festgestellt werden kann, dass die von ihr herausgegebenen Preisempfehlungen nicht unverbindlich waren, sondern dass es sich dabei um verbindliche Vorgaben gehandelt habe. Des Weiteren bedeute die Tatsache, dass sich nur drei Händler von Altimum unter Druck gesetzt gefühlt hätten, keinesfalls, dass nur diese Unternehmen an der Preisabsprache beteiligt gewesen seien.

Bundesgericht bestätigt seine GABA-Rechtsprechung aus dem Jahr 2016

Anders als das BVGer, das im Jahr 2015 die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung aufgrund des verbliebenden Intrabrand-Wettbewerb (Wettbewerb zwischen Anbietern derselben Marke) auf dem relevanten Markt noch verneint hat, (vgl. MLL-News vom 10. März 2016), wird diese vom Bundesgericht nun bejaht. Die divergierenden Auffassungen der beiden Instanzen müssen vor dem Hintergrund einer langjährigen Unklarheit hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung betrachtet werden. Der Entscheid des BVGer erging zu einem Zeitpunkt, bevor das Bundesgericht der hitzigen Diskussion über die Erheblichkeitsfrage mit seinem Leitentscheid in Sachen «Gaba» ein vorläufiges Ende gesetzt hat (vgl. MLL-News vom 4. Juli 2016). Im besagten Urteil gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstandes besonders schädlich und folglich erheblich seien – ohne Berücksichtigung quantitativer Elemente.

Es überrascht somit kaum, dass quantitativer Intrabrand-Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Altimum-Händlern für das Bundesgericht im vorliegenden Fall nicht mehr ausschlaggebend war und es die als gegeben betrachtete Preisbindung zweiter Hand ohne Berücksichtigung quantitativer Kriterien als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilte.

Herkulessaufgabe Effizienzrechtfertigung

Der Fokus der Beurteilung der Zulässigkeit der als gegeben betrachteten Wettbewerbsabrede verlagerte sich im vorliegenden Fall somit auf die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG. Hierfür müssen drei kumulative Voraussetzungen vorliegen: Neben dem Vorliegen eines oder mehrerer der in Art. 5 Abs. 2 lit. a KG vorgesehenen Wirtschaftlichkeitsgründen darf die Abrede den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Als dritte, für den vorliegenden Fall entscheidende Voraussetzung verlangt das Bundesgericht, dass die Abrede notwendig, das heisst verhältnismässig ist, um die vorgebrachten Effizienzgründe zu erreichen. Dabei sei die abschliessende Liste der Gründe für die wirtschaftliche Effizienz in Art. 5 Abs. 2 lit. a KG bewusst offen formuliert und erlaube der beurteilenden Behörde grundsätzlich alle objektiven Effizienzgewinne zu berücksichtigen.

Als wirtschaftliche Gründe brachte Altimum namentlich vor, dass die Preisvorgaben zum einen der Verbesserung der Produkte, deren Qualität und Sicherheit dienten und zum anderen die Förderung der Kundenberatung zur Bekämpfung von Trittbrettfahrern bezweckten. Mit Letzterem wurde ein weit verbreitetes Phänomen im Detailhandel zum Gegenstand der kartellrechtlichen Effizienzprüfung: Ein Trittbrettfahrer profitiert von zusätzlichen Dienstleistungen von anderen Wettbewerbern, ohne selber die Kosten dafür zu tragen. Im vorliegenden Kontext entsteht diese Problematik dadurch, dass Konsumenten sich umfassend im Fachhandel beraten lassen und das entsprechende Produkt anschliessend im Internet bestellen. Da beim Erbringen dieser Beratungsdienstleistungen im physischen Verkaufslokal insbesondere deutlich höhere Personalkosten in die Preise einfliessen, können reine Online-Händler, die diese Beratungsdienstleistungen nicht erbringen, die gleichen Produkte regelmässig günstiger anbieten und profitieren indirekt von den im physischen Geschäft erbrachten Kaufargumenten. Hersteller und Lieferanten sind daher aus verschiedenen Gründen geneigt, den (Wieder-)Verkäufern Mindestverkaufspreise vorzuschreiben, um diese Problematik zu entschärfen.

In Bezug auf die vorgebrachte Verbesserung der Produktequalität und -sicherheit stellte sich das Bundesgericht auf den Standpunkt, dass es Altimum nicht gelungen sei, den Zusammenhang zwischen der Anwendung eines Mindestwiederverkaufspreises und den behaupteten Produktverbesserungen darzulegen. Hinsichtlich des Trittbrettfahrer-Arguments pflichtet das Bundesgericht Altimum zunächst bei, dass ein Händler durch die Festlegung von Mindestpreisen sicherstellen könne, dass alle Wiederverkäufer über eine ausreichende Gewinnspanne verfügten. Im Ergebnis werde der Wettbewerb dadurch auf Vorverkaufsdienstleistungen verlagert, was durchaus ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung des Trittbrettfahrens darstelle und letztlich – durch den daraus entstehenden Anreiz, den Kundenservice zu verbessern – dem Konsumenten zugutekomme. Diese Argumente träfen jedoch nur für bestimmte Produkte zu, für welche die Kundenberatung aufgrund ihrer Komplexität, ihres Wertes oder nötiger Vorkenntnisse ein wesentliches Verkaufsmerkmal darstelle. In Bezug auf die in Frage stehenden Produkte (Bergausrüstung und Kletterzubehör) anerkennt das Bundesgericht zwar, dass es sich dabei durchwegs auch um Produkte handle, welche die Sicherheit ihrer Benutzer gewährleisten sollen und bei denen der Nutzen der Kundenberatung nicht zu leugnen sei. Letztlich müsse diese Eigenschaft im vorliegenden Fall aber nicht im Detail geprüft werden, da es Altimum nicht gelungen sei, die Voraussetzung der Notwendigkeit der Mindestpreisvorgabe zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels überzeugend darzulegen. Vielmehr hätte das beabsichtigte Ziel auch mit milderen Mitteln – namentlich mit einem selektiven Vertriebssystem oder durch eine Verpflichtung der Discounter-Geschäfte, über beratende Mitarbeiter zu verfügen – erreicht werden können. Eine Rechtfertigung der Absprache aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sei daher zu verneinen.

Anzumerken ist diesbezüglich, dass die Frage der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der mündlichen Beratung zum Urteil umstritten war und sich ein Teil der Richter für eine Rechtfertigung der Abrede im vorliegenden Fall ausgesprochen haben. Letztlich überwiegten jedoch die Voten, die sich dagegen aussprachen, wenn auch in deren Begründung in methodischer Hinsicht etwas holprig.

Keine Sanktion trotz unzulässigem Sanktionstatbestand Preisbindung

Uneinig waren sich die zuständigen Richter in der öffentlichen Beratung auch bei der prozessrechtlichen Frage hinsichtlich der Sanktionierung. Letztlich sprach das Bundesgericht trotz Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit der Preisvorgaben keine Sanktion gegen Altimum aus. Dies hat letztere jedoch weniger einem raffinierten Kniff ihrer Verteidigung als vielmehr den von der Beschwerdeführerin, dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF), gestellten Antrag zu verdanken: Das Bundesgerichtsgesetz (BGG) verbietet es dem Bundesgericht, in seinem Entscheid über die Begehren der Parteien hinauszugehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Da das WBF in seiner Beschwerde gegen den Entscheid des BVGer lediglich die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragte, zur Höhe der auszusprechenden Sanktion und deren Begründung hingegen keinerlei Ausführungen machte bzw. Sachantrag stellte, war es dem Bundesgericht nach dessen Ansicht verwehrt, eine Sanktion zu auszusprechen.

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung Bundesgericht
• Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 (Französisch)
• Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 (PDF) (Französisch)
• Schweizer Kartellgesetz (KG)
• MLL-News vom 3. Oktober 2012: WEKO: „Busse“ für Importeur von Bergsportartikeln wegen Preisabrede
• MLL-News vom 10. März 2016: BVGer: WEKO-Verfügung gegen Altimum SA aufgehoben