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Lukas Bühlmann
Michael Reinle
In einem Leitentscheid vom 4. Juni 2019 hat sich das Bundesgericht zum ersten Mal zur Zulässigkeit des Outsourcings durch Berufsgeheimnisträger geäussert. Die Auslagerung von Daten durch Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte soll demnach zwar nicht von Vornherein ausgeschlossen, jedenfalls aber nur unter strengen Auflagen zulässig sein. So sind bei jedem Outsourcing alle zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um einen hinreichenden Schutz der auszulagernden Informationen sicherzustellen. Neben der sorgfältigen Auswahl der Anbieter müssen vertragliche Vorgaben gemacht werden und deren Einhaltung kontrolliert werden. Eine Auslagerung von Daten auf einen Anbieter, der seine Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, genügt diesen Anforderungen nach Ansicht des Bundesgerichts nicht.
Hintergrund: Kontroversen rund um das Cloud-Computing bei Berufsgeheimnisträgern
Der Bedarf nach einer Auslagerung von Aufgaben auf externe Dienstleister (Outsourcing) ist auch bei Berufsgeheimnisträgern gross. Gleichwohl ist die Zulässigkeit des Outsourcings bei Ärzten, Anwälten oder anderen Trägern von Berufsgeheimnissen nach wie vor nicht restlos geklärt. Kontrovers diskutiert wird aktuell insbesondere die Vereinbarkeit des Cloud-Computings mit dem Berufsgeheimnis sowie den Vorgaben des Datenschutzrechts.
Gerade auch Anwälte nehmen immer öfters die Dienste von externen Dienstleistern in Anspruch, wobei bezüglich der Anforderungen an die Zulässigkeit einer Auslagerung von Aufgaben unterschiedliche Meinungen bestehen. Vor diesem Hintergrund hat sich das Bundesgericht in einem Leitentscheid vom 4. Juni 2019 (2C_1083/2017) zum ersten Mal mit dem Thema Outsourcing und Anwaltsgeheimnis auseinandergesetzt.
Anwältin will vollumfänglich die Infrastruktur und Dienstleistungen eines externen Anbieters nutzen
Im Jahr 2017 ersuchte eine Genfer Anwältin die Commission du Barreau du canton de Genève, ihre Geschäftsadresse bei der Gesellschaft B. AG im Anwaltsregister einzutragen. Das Geschäft der B. AG besteht unter anderem darin, unabhängigen Anwälten ein Geschäftsdomizil sowie andere, für die Ausübung einer Anwaltstätigkeit notwendige Dienstleistungen (z.B. IT-Infrastruktur, Telefon- und Empfangsdienst) anzubieten. Die Commission du Barreau verweigerte die Eintragung und die Cour de Justice du canton de Genève wies die darauffolgende Beschwerde der Gesuchstellerin ab, mit der Begründung, dass die Eintragung gegen das Schweizerische Anwaltsgesetz (BGFA) verstösst, u.a. gegen die Vorschriften zur Wahrung des Anwaltsgeheimnisses. Daraufhin gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde ans Bundesgericht.
Klarstellung zum (weiten) Begriff der Hilfsperson im Anwaltsrecht
Das Bundesgericht betont einleitend den hohen Stellenwert des Anwaltsgeheimnisses, nicht nur für die Klientschaft, sondern für den Zugang zur Justiz sowie den Rechtsstaat insgesamt. Aus diesem Grund verbiete Art. 13 BGFA die Offenlegung der vom Mandanten anvertrauten Geheimnisse und verpflichte den Anwalt, die notwendigen Vorkehrungen zur Wahrung des Geheimnisses zu treffen. Ergreife ein Rechtsanwalt nicht alle ihm zumutbaren Massnahmen, um die Verletzung des Berufsgeheimnisses zu vermeiden, verstosse er gegen Art. 13 BGFA. Werden Hilfskräfte eingesetzt, müsse der Rechtsanwalt diese sorgfältig auswählen und sicherstellen, dass sie das Berufsgeheimnis wahren (Art. 13 Abs. 2 BGFA). Es liege an ihm, allfällige Hilfspersonen über das Berufsgeheimnis zu unterrichten, gegebenenfalls durch Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung, und deren Kontrolle sicherzustellen.
Ausgehend davon stellte sich zunächst die Frage, wer überhaupt als Hilfsperson im Sinne des Anwaltsrechts in Frage kommt. Die Vorinstanz sah einen Verstoss gegen Art. 13 BGFA bereits darin, dass die B. AG keine Anwaltskanzlei sei und deren Angestellte deshalb keine Hilfspersonen sein könnten. Der Begriff der Hilfsperson ist allerdings gemäss Bundesgericht weit auszulegen. Jede Person, die am Funktionieren der Kanzlei oder der Arbeit des Rechtsanwalts mitwirkt und die aufgrund ihrer vertraglichen Beziehung zum Anwalt Zugang zu dessen Berufsgeheimnissen haben kann, ist eine Hilfsperson. Als Hilfsperson können somit nicht nur die Mitarbeiter einer Kanzlei gelten, sondern auch juristische Personen, die selbst über Personal verfügen, wie z.B. ein Übersetzungs- oder ein Reinigungsdienst. Erfasst sind ferner gemäss Bundesgericht explizit auch externe Anbieter, die für die «Fernspeicherung und den Schutz der elektronischen Daten» des Anwalts zuständig sind. Die B. AG, die der Anwältin, gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung, Leistungen zur Ausübung ihrer Tätigkeit bereitstellt, erfüllte nach Ansicht des Bundesgericht diese Voraussetzung und war somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz als Hilfsperson zu qualifizieren.
Insoweit anerkennt das Bundesgericht zwar explizit, dass von einem weiten Begriff der Hilfspersonen auszugehen ist und Anwälte in der Praxis auch immer öfter auf die Unterstützung externer Dienstleistungserbringer angewiesen sind. Dies ändert gemäss Bundesgericht allerdings nichts daran, dass Anwälte aufgrund der grundlegenden Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses ausreichende Massnahmen zur Sicherung der geschützten Informationen zu ergreifen und den Zugang zu diesen Informationen sinnvoll zu begrenzen haben. In diesem Sinne müssten angemessene Einschränkungen festgelegt werden. Es sei dem Anwalt zum Beispiel nicht gestattet, zuzulassen, dass eine Hilfsperson einen Teil oder sämtliche Aufgaben an einen Dritten delegiert. Dies sei selbst dann unzulässig, wenn sich die Hilfsperson verpflichtet, dafür zu sorgen, dass auch der Dritte das Berufsgeheimnis des Rechtsanwalts beachtet.
Hinreichende Massnahmen zur Sicherung der Informationen
In vorliegenden Fall befand das Bundesgericht, dass die Anwältin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Insbesondere existierte keine schriftliche Verpflichtung der B. AG, das Berufsgeheimnis der Auftraggeberin zu respektieren und deren Einhaltung durch ihre Mitarbeiter sicherzustellen. Vielmehr ergab sich aus den von der Anwältin unterzeichneten AGB, dass sie eine Beschränkung der Haftung der B. AG auf Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit akzeptiert hatte. Die Anforderung, dass die Rechtsanwältin alle von ihr zu erwartenden Massnahmen ergreifen muss, um die Verletzung des Berufsgeheimnisses zu vermeiden, kann dadurch nicht erfüllt werden. Darüber hinaus wurden die Telefonate auf dem Festnetz der B. AG von Personen entgegengenommen, die bei einem von der B. AG beauftragten Drittunternehmen beschäftigt sind (Subdelegation), was gemäss Bundesgericht ebenfalls nicht mit der Wahrung des Berufsgeheimnisses vereinbar ist.
Insgesamt widerspricht die beabsichtigte Nutzung der Dienstleistungen der B. AG somit den Vorgaben von Art. 13 BGFA. Bereits aus diesem Grund hat das Bundesgericht die Beschwerde der Anwältin abgewiesen und die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt.
Fazit und Anmerkungen
Mit diesem Urteil bringt das Bundesgericht klar zum Ausdruck, dass eine Auslagerung von Daten durch Berufsgeheimnisträger nicht ohne weiteres zulässig ist. Vielmehr sind jeweils die möglichen Sicherungsmassnahmen genau zu prüfen, insbesondere die konkreten vertraglichen Ausgestaltungsmöglichkeiten. Eine Subdelegation muss auf jedem Fall ausgeschlossen werden und der Personenkreis, der faktische Zugriffsmöglichkeit zu den geschützten Informationen bekommen wird, soll klar begrenzt bleiben. Bei AGB ist ferner vor allem in Hinblick auf weitgefasste Haftungsausschlüsse Vorsicht geboten.
Dieser Entscheid ist zu begrüssen, sowohl in Bezug auf die Ausführungen betreffend den Begriff der Hilfsperson als auch im Hinblick auf die erforderlichen Massnahmen zur Sicherung geschützter Informationen. Auch Anwälte und andere Berufsgeheimnisträger sind vermehrt auf die Unterstützung externer Supportdienste angewiesen und es darf ihnen nicht von Vornherein verboten sein, auf solche Dienstleistungen zurückzugreifen. Dennoch gehört das Berufsgeheimnis zum Kern der anwaltsrechtlichen Pflichten und zu den fundamentalsten Erwartungen jedes Klienten. Der Entscheid ist daher nachvollziehbar und führt zu einem sachgerechten Ergebnis: Die in Betracht gezogenen Schutzmassnahmen erscheinen unter Berücksichtigung des hohen Stellenwerts, welcher dem Berufsgeheimnis einzuräumen ist, als zumutbar.
Diese vom Bundesgericht geschaffenen Prinzipien sind künftig beim Outsourcing stets zu beachten, insbesondere auch in den bislang kontrovers diskutierten Cloud-Computing Szenarien. Regelmässig zu berücksichtigen sind dabei ferner die Vorgaben des Datenschutzrechts sowie spezialgesetzliche Regelungen. Im Fall eines Anbieters mit US-Bezug muss schliesslich mit der möglichen Anwendbarkeit des sog. Cloud-Acts gerechnet werden (vgl. dazu MLL-News vom 24. März 2019).
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