Bundeskartellamt vs. Facebook: OLG Düsseldorf verneint Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch übermässige Datenerhebung

Bundeskartellamt: Datenverarbeitung durch Facebook verstösst gegen Kartellrecht

Mit Beschluss vom 6. Februar 2019 (B6-22/16) hat das Bundeskartellamt (BKartA) verschiedene in den Nutzungsbedingungen des sozialen Netzwerks Facebook.com vorgesehene Datenverarbeitungen untersagt und damit zusammenhängend umfassende Massnahmen zur Anpassung der Verarbeitungsprozesse auferlegt (siehe MLL-News vom 23.3.19). Die Verfügung erfasste die in den Nutzungsbedingungen ausdrücklich festgelegten und in der Daten- und Cookie-Richtlinie im Einzelnen erläuterten Konditionen zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten, soweit sie ohne Einwilligung der Nutzer die Erfassung von nutzer- und gerätebezogenen Daten aus den anderen konzerneigenen Diensten betreffen sowie deren Zusammenführung mit Daten des sozialen Netzwerks (nachfolgend Mehrdaten). Facebook wurde verpflichtet, innerhalb einer zwölfmonatigen Umsetzungsfrist die Nutzungsbedingungen und deren Durchführung anzupassen, die Daten- und Cookie-Richtlinie entsprechend klarzustellen und hierfür innerhalb von vier Monaten einen Umsetzungsplan vorzulegen.

Zur Begründung dieser Massnahmen hat das BKartA im Wesentlichen ausgeführt, dass Facebook auf dem Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer in Deutschland ein marktbeherrschendes Unternehmen sei und gegen das kartellrechtliche Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verstosse (vgl. § 19 Abs. 1 des deutschen GWB, vgl. auch die Vorschrift in Art. 7 des schweizerischen Kartellrechts), indem es den privaten Nutzern bei der Registrierung die Zustimmung zu Vertragskonditionen abverlange, die mit Blick auf Wertungen des Datenschutzrechts nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) unangemessen seien (sog. Konditionenmissbrauch). Aufgrund dieser Kopplung der Nutzung der Plattform an die Einwilligung in die Datenverarbeitung sei Letztere nicht wirksam und entsprechende Datenverarbeitungen folglich unzulässig. Darüber hinaus zeitige der Missbrauch auch Behinderungswirkungen zum Nachteil von Wettbewerbern auf dem Markt für soziale Netzwerke und auf Drittmärkten (sog. Behinderungsmissbrauch).

Gegen diesen Beschluss hat der Konzern Beschwerde eingelegt und gleichzeitig beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. Letzteres kann angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB). Wie das OLG Düsseldorf in seinem 37-seitigen Beschluss vom 26. August 2019 (Kart 1/19 (V)) ausführt, erwecken verschiedene zentrale Ausführungen des BKartA ernstliche Zweifel an der Zulässigkeit der verfügten Anordnungen.

OLG Düsseldorf: Facebook ist zwar womöglich marktbeherrschend…

Nach § 19 Abs. 1 Ziff. 2 GWB liegt ein Missbrauch von Marktmacht insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. In Bezug auf die marktbeherrschende Stellung stützt das OLG Düsseldorf – zumindest im Rahmen der summarischen Prüfung – die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes durch das BKartA und erachtet Facebook auf dem Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer in Deutschland als marktbeherrschend und folglich als Normadressat des Missbrauchsverbots. Des Weiteren erachtet das OLG die Beurteilung des BKartA als zutreffend, wonach es sich bei den von Facebook gestellten Nutzungsbedingungen einschliesslich der Daten- und Cookie-Richtlinien um Konditionen bzw. Geschäftsbedingungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Ziff. 2 GWB handle und folglich der Überprüfung durch das Wettbewerbsrecht zugänglich seien.

…aber die Datenverarbeitung bewirkt keinen relevanten Wettbewerbsschaden…

Mit Blick auf das EU-Kartellrecht und dem dort in Art. 102 AEUV implementierten Gedanken des Verbraucherschutzes bestätigt das OLG zunächst, dass eine Schädigung des Verbraucherschutzes grundsätzlich einen relevanten Wettbewerbsschaden darstellen könne. Regelbeispiele wie der Preishöhenmissbrauch- und Konditionenmissbrauch würden zudem explizit eine verbraucherschützende Funktion aufweisen.

Entgegen der Auffassung des BKartA könne aber in der beanstandeten Datenverarbeitung durch Facebook kein relevanter Wettbewerbsschaden und auch keine wettbewerbliche Fehlentwicklung erblickt werden. Begründet wird dies im Wesentlichen mit folgenden Feststellungen:

• Preisgabe der Daten bewirkt keine wirtschaftliche Schwächung der Nutzer: Nach Ansicht des Gerichts werden die Nutzer, anders als bei der Bezahlung eines Entgelts, durch die Hingabe von Daten nicht wirtschaftlich geschwächt. Denn die Daten seien ohne Weiteres duplizierbar. Es sei den Nutzern daher möglich, die fraglichen Daten beliebig oft jedem Dritten, inkl. Konkurrenten von Facebook, zur Verfügung zu stellen.
• Kein «Kontrollverlust» der Nutzer: Dass die Nutzung des Facebook-Netzwerks an die Einwilligung zur Mehrdatennutzung gekoppelt ist, bedeute keinen Kontrollverlust des Nutzers und begründe für diesen auch keine Zwangslage. Die Kopplung verlange von den Nutzern lediglich eine Abwägung zwischen den Vorteilen, die aus der Nutzung eines werbefinanzierten und damit unentgeltlichen sozialen Netzwerks resultieren, und den Konsequenzen, die mit der Verwendung der Daten durch Facebook verbunden sind. Diese Abwägung kann der Nutzer unbeeinflusst und vollkommen autonom nach seinen persönlichen Präferenzen und Wertvorstellungen treffen. Dass diese Abwägung unterschiedlich ausfallen kann (in Deutschland: 50 Mio. Menschen ohne Facebook gegenüber 32 Mio. Facebook-Nutzern), belege nicht ansatzweise eine Ausbeutung der Nutzer. Des Weiteren seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass Facebook die Zustimmung der Nutzer durch Zwang, Druck, Ausnutzung einer Willensschwäche oder unlautere Mittel erlangt oder die erhobenen Daten abredewidrig über den vereinbarten Umfang hinaus nutzt.
• Verletzung des Datenschutzrechts bewirkt für sich alleine keine kartellrechtsrelevante Ausbeutung der Nutzer: Nach Auffassung des OLG kann offen bleiben, ob die von Facebook verwendeten Nutzungsbedingungen und die darauf basierende Datenverarbeitung den Vorgaben des Datenschutzrechts standhalten. Denn ein Marktmachtmissbrauch setze stets ein wettbewerbsschädliches Verhalten voraus. Die blosse Unzulässigkeit einer Vertrags- bzw. Nutzungsbedingung genüge nicht, um diesen Vorwurf zu rechtfertigten. Auch die Auffassung, wonach Rechtsverstösse zum Nachteil von Verbrauchern durch marktbeherrschende Unternehmen per se einen sog. „normativen“ Wettbewerbsschaden darstellen, lehnt das OLG ab. Das OLG weist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die zusätzliche Voraussetzung in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB hin. Danach müssten die vom Marktbeherrscher geforderten Vertragsbedingungen von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Zu dieser Frage des sog. «Als-ob-Wettbewerb» habe das BKartA keine Ermittlungen durchgeführt. Es fehle deshalb an aussagekräftigen Feststellungen zur Frage, welche Nutzungsbedingungen sich bei wirksamem Wettbewerb gebildet hätten. Letztlich lässt das OLG aber offen, ob diese Voraussetzung für die Bejahung eines Konditionenmissbrauchs stets erforderlich ist, weil die weitere Voraussetzung des Kausalzusammenhangs nicht gegeben sei. 

…und der Kausalzusammenhang zwischen Nutzungsbedingungen und Marktstellung wurde nicht nachgewiesen

Ein Verhalten marktbeherrschender Unternehmen ist nur untersagt, wenn dieses Verhalten auf die marktbeherrschende Stellung zurückzuführen ist. Das OLG Düsseldorf führt diesbezüglich aus, dass der Missbrauchstatbestand vorliegend – selbst bei überzeugender Darlegung der Wettbewerbsschädlichkeit – zu verneinen wäre, weil das BKartA diesen Kausalzusammenhang nicht nachgewiesen habe. Das OLG begründet dieses Fazit unter anderem wie folgt:

• Im Bereich des Ausbeutungsmissbrauchs ist eine sog. Verhaltenskausalität erforderlich: Dies bedeutet, dass erst die Marktmacht es dem marktbeherrschenden Unternehmen ermöglicht haben darf, die als missbräuchlich zu beurteilenden Geschäftsbedingungen gegen seinen Vertragspartner durchzusetzen. Entgegen der Auffassung des BKartA sei für den Bereich der Ausbeutung von Verbrauchern keine Ausnahme anzuerkennen. Irrelevant ist nach Auffassung des OLG auch die rein datenschutzrechtliche Frage, ob die Einwilligung der Facebook-Nutzer freiwillig im Sinne der EU-Datenschutzgrundverordnung sei bzw. gegen das «Koppelungsverbot» verstosse (vgl. dazu bspw. MLL-News vom 20.1.2019)
• Kausalzusammenhang nicht nachgewiesen: Im vorliegenden Fall ist somit einzig entscheidend, ob die den Nutzern abverlangte Zustimmung in die Datenverarbeitung und -verknüpfung aufgrund der marktbeherrschenden Stellung von Facebook derart fremdbestimmt ist, dass nicht mehr von einer autonomen Entscheidung des Nutzers ausgegangen werden kann. Dass es sich so verhält, habe das BKartA aber nicht nachgewiesen. Vielmehr zeige bereits die Tatsache, dass 50 Mio. Einwohner von Deutschland Facebook nicht nutzen, dass es weder um die Befriedigung eines Grundbedürfnisses noch um die einzige Möglichkeit der Kommunikation mit anderen gehe. Unter diesen Umständen sei die von den Nutzern erteilte Zustimmung in die Nutzungsbedingungen nicht Ausfluss der Marktmacht von Facebook, sondern das Ergebnis einer individuellen Abwägung der Vor- und Nachteile einer Facebook-Registrierung. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass 80% der Nutzer die Nutzungsbedingungen nicht lesen würden, weil sie diese sowieso hinnehmen müssten. Auch daraus lasse sich nicht auf eine Ausnutzung von Marktmacht schliessen. Denn es erscheine mindestens gleich wahrscheinlich, dass das ungelesene Akzeptieren der Nutzungsbedingungen auf ein mangelndes Interesse an den Einzelheiten der Datenbearbeitungen zurückgeführt werden könne. 

Auch Behinderungsmissbrauch wird abgelehnt

Auch dem Vorwurf, die Datenverarbeitung von Facebook stelle einen Behinderungsmissbrauch dar, erteilte das OLG mit folgendem Argumentarium eine klare Absage:

• Unzureichende Darlegung der angeblichen Behinderung: Unter einer Behinderung im Sinne des Missbrauchsverbots sei nicht jeder wirtschaftliche Nachteil, der einem anderen Unternehmen zugefügt wird, zu verstehen. Erforderlich ist eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungs- und Entscheidungsmöglichkeiten. In Bezug auf die Datenverarbeitung durch Facebook sei nicht plausibel und nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Nutzungsbedingungen zu den Mehrdaten auf einem der relevanten Märkte zu einer Behinderung aktueller oder potentieller Wettbewerber von Facebook führen. Insbesondere sei auch keine substantiierte Darlegung der Erhöhung der Marktzutrittsschranken durch Facebooks Datenerhebung erbracht worden. Das OLG räumt zwar ein, es sei nicht von vornherein auszuschliessen, dass die Verarbeitung von Mehrdaten die Marktposition von Facebook zusätzlich absichern kann, weil das Netzwerk werbefinanziert ist und der Umfang sowie die Qualität der Nutzerdaten Relevanz für die Generierung von Werbeeinnahmen besitzen. Obwohl das Vorliegen von Netzwerkeffekten dazu führe, dass die Marktposition von Facebook als Anbieter eines sozialen Netzwerks nur dann erfolgreich angegriffen werden kann, wenn es dem Konkurrenten gelingt, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität seines Netzwerks ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen, was wiederum davon abhängt, ob er ein im Vergleich zu Facebook attraktives soziales Netzwerk anbieten kann. Darin liege die entscheidende Marktzutrittshürde und in diesem Punkt verfüge Facebook angesichts von monatlich rund 32 Mio. Nutzern über einen enormen Vorsprung. Dass und inwieweit daneben auch die Verarbeitung und Verknüpfung der strittigen Mehrdaten einen Markteintritt von Facebook-Konkurrenten erschweren oder behindern soll, verstehe sich jedoch nicht von selbst, sondern bedürfe der Überprüfung und schlüssigen Darlegung durch die Kartellbehörde. Daran fehle es aber vorliegend.
• Massnahmen des BKartA sind ungeeignet zur Abstellung einer Behinderung der Wettbewerber: Der Beschluss des BKartA untersagt Facebook die Erfassung, Verknüpfung und Verwendung der Mehrdaten nicht generell, sondern nur für den Fall, dass der private Nutzer des Facebook-Netzwerks dieser Verarbeitung und Verknüpfung der Mehrdaten für die Zwecke des Facebook-Netzwerks nicht gesondert zustimmt. Die vorgeworfene Behinderung von Konkurrenten durch die Datenverarbeitung von Facebook könne indes kaum dadurch entfallen, dass die privaten Facebook-Nutzer in diese angebliche Marktbehinderung einwilligen. Folglich greifen die Anordnungen durch das BKartA in unverhältnismässiger Weise in die Rechte von Facebook ein und erweisen sich schon aus diesem Grunde als rechtswidrig. 

Würdigung und Ausblick

Der Beschluss des OLG Düsseldorf bedeutet zunächst, dass Facebook die Entscheidung des BKartA bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht umsetzen muss. Letzteres dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einer Klärung durch den Bundesgerichtshof (BGH), ggf. sogar nach Anrufung des EuGH, seinen Abschluss finden. Der Beschluss betrifft somit bloss die Frage, ob der Beschwerde von Facebook aufschiebende Wirkung zugesprochen wird oder die vom BKartA geforderten Massnahmen innert der angesetzten Frist umzusetzen sind. Auch dieser Beschluss kann mit Rechtsbeschwerde angefochten werden, über die dann wiederum der BGH zu entscheiden hätte. Angesichts der zum Teil sehr ausführlichen rechtlichen Würdigung und deutlichen Worten ist kaum zu erwarten, dass das OLG in der noch ausstehenden Entscheidung über die Beschwerde selbst zu einem anderen Ergebnis kommen wird. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nach den anwendbaren Prozessbestimmungen insofern auch nur möglich, wenn ernstliche Rechtmässigkeitszweifel an den Anordnungen des BKartA bestehen.

Diese Zweifel des OLG an der Korrektheit des Beschlusses sind mehrheitlich nachvollziehbar. Das offen formulierte und prinzipienbasierte Missbrauchsverbot des Kartellrechts läuft bei mangelhafter Substantiierung Gefahr, für eine ergänzende Kontrolle der Datenschutzkonformität der Nutzungsbedingungen digitaler Plattformen instrumentalisiert zu werden. Ebenso könnte die vom BKartA angewandte „normative Kausalität“ Tür und Tor zu einer überdehnten Anwendbarkeit des Missbrauchsverbots führen. Eine ausufernde Rechtskontrolle muss angemessen begrenzt werden, indem – wie vom OLG gefordert – zur Verwirklichung des Ausbeutungsmissbrauchs auch auf den noch wenig erprobten digitalen Märkten eine Verhaltenskausalität zwischen marktbeherrschender Stellung und der Durchsetzung datenschutzwidriger Konditionen nachgewiesen werden muss.

Das Verfahren verdeutlicht jedenfalls exemplarisch die Schwierigkeiten, die mit der interdisziplinären Anwendung der kartellrechtlichen (Daten-)Missbrauchskontrolle einhergehen. Das BKartA und das OLG bewegen sich in diesem Verfahren denn auch auf kartellrechtlichem Neuland und adressieren erstmals die Datenverarbeitung eines Unternehmens unter dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot. Die sich stellen Grundsatzfragen sind derzeit auch Gegenstand einer weltweit geführten Debatte über die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts in digitalen Märkten (exemplarisch jüngst die EU-Kommission, Deutschland, Grossbritannien oder Australien). Behörden und Politik dürften sich diesem Fragenkomplex in den kommenden Jahren vermehrt widmen und versuchen, einen praktikablen Rechtsrahmen auszuarbeiten, um die Machtfülle internationaler Datenkonzerne wettbewerbsrechtlich zu erfassen.

Weitere Informationen:

• OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. August 2019
• Bundeskartellamt, Beschluss vom 6. Februar 2019
• Bundeskartellamt: Fallbericht zum Facebook-Verfahren vom 15. Februar 2019
• MLL-News vom 24.3.2019: „Bundeskartellamt: Datenverarbeitung durch Facebook verstösst gegen Kartellrecht“
• MLL-News vom 31.5.2019: „EU-Kommission veröffentlicht Bericht zur Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter“