BVGer: Gerüche sind nach wie vor nicht markenschutzfähig

Konkret hatte das BVGer im Verfahren B-4818/2010 zu entscheiden, ob eine Geruchsmarke mit der Bezeichnung «Duft von gebrannten Mandeln» eintragungsfähig ist. Der Beschwerdeführer hatte erstmals Ende 2007 versucht, eine Wortmarke einzutragen, was vom Institut für geistiges Eigentum (IGE) jedoch mit der Begründung abgelehnt wurde, die Wortmarke gehöre zum Gemeingut und sei nach Art. 2 lit. a MSchG deshalb nicht markenschutzfähig.

Der Beschwerdeführer ersuchte daraufhin im Jahre 2009 um Eintragung einer Geruchsmarke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 14 (Edelmetalle, Schmuck etc.), 28 (Spielzeug etc.) und 35 (Detailhandel mit Waren aller Art). Die Geruchsmarke beschrieb er mittels eines «Rezepts zur Herstellung eines Geruchs von gebrannten Mandeln in herkömmlicher Küche» unter Beigabe von Vanille, Zimt und Zucker. Das IGE wies auch dieses Gesuch zurück. Diesmal mit der Begründung, die im Markenhinterlegungsgesuch beschriebene Markendarstellung sei nicht geeignet, einen Duft objektiv und eindeutig wiederzugeben, da es sich bei den Zutaten um Naturprodukte handle, deren Duft variieren könne. Daraufhin änderte der Beschwerdeführer das angemeldete Zeichen, indem er eine genauere Definition der verwendeten Zutaten, der Umgebung und des Verfahrens nachreichte (vgl. Swissreg-Auszug). Das IGE entschied mittels Verfügung, dass das Markeneintragungsgesuch auch in dieser Form zurückgewiesen werde, da der Duft mangels grafischer Darstellbarkeit die formellen Voraussetzungen von Art. 10 MSchV nicht erfülle. Diese Verfügung zog der Beschwerdeführer mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht weiter. Das BVGer weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.

In einem ersten Schritt stellte das Gericht fest, dass die grundsätzliche Markenfähigkeit von Geruchsmarken durch das IGE implizit anerkannt werde, dieses jedoch die grafische Darstellbarkeit dieser Markenkategorie verneine (vgl. auch die Richtlinien des IGE, Ziff. 3.2.10). Folglich sei die Frage der grafischen Darstellbarkeit (Art. 10 Abs. 1 MSchV) der Duftmarke die Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens (Erw. 6). Als erstes verwies das BVGer darauf, dass das Erfordernis der grafischen Darstellung nicht den Zweck habe, den Registerschutz markenfähiger Zeichen zu erschweren, sondern sicherstellen, dass der Schutzgegenstand einer eingetragenen Marke unmittelbar und eindeutig aus dem Markenregister ersichtlich sei. Für Geruchs- und Geschmacksmarken sei derzeit noch keine Methode bekannt, mittels deren sich alle Gerüche oder Geschmäcker verständlich, dauerhaft und objektiv darstellen liessen. Der Beschwerdeführer bediente sich zur Wiedergabe des Zeichens einer neuen Darstellungsform, nämlich einer Kombination von zwei Darstellungsformen: der Umschreibung des Duftes in Worten («Duft von gebrannten Mandeln») und eines Kochrezepts, das die Erzeugung des Duftes beschrieb. Das BVGer hatte deshalb zu prüfen, ob diese neue Darstellungsform geeignet ist, die Marke eindeutig darzustellen. Das Gericht verwies dazu unter anderem auf die Rechtsprechung des EuGH, welcher in seinem Urteil C-273/00 («Sieckmann») festgehalten hat, dass eine Umschreibung eines Duftes zwar eine grafische Darstellung sei, diese jedoch nicht klar, eindeutig und objektiv sei. Welche Unklarheiten das Kochrezept beinhalte, schilderte das BVGer in Erwägung 6.3.2 schliesslich ausführlich. Zahlreiche Begriffe seinen unklar, so z.B. «Wasser aus dem Schweizer Trinkwassernetz», das von Ort zu Ort im Geschmack variiere, oder Zimt, der abhängig vom Mahlgrad und Zeitpunkt des Mahlens unterschiedliche Geschmacksnoten aufweise. Zudem sei durch die produzierende Person eine menschliche Komponente im Spiel, die nicht beeinflusst werden könne. Schliesslich kommt das Gericht übereinstimmend mit der EuGH-Rechtsprechung und der Ansicht des IGE zum Schluss, dass auch die Kombination zweier Darstellungsformen nicht geeignet sei, die Marke eindeutig darzustellen.

Auch den Einwand des Beschwerdeführers, dass Geruchsmarken eintragungsfähig seien, weil solche in anderen Ländern Europas bereits eingetragen worden seien, wies das BVGer ab. Es anerkannte zwar, dass in einzelnen Ländern bereits Duftmarken eingetragen worden seien; es wies jedoch darauf hin, dass ausländische Entscheide nach ständiger Rechtsprechung des BVGer für die Schweiz keine präjudizielle Wirkung hätten (vgl. BR-News vom 7. September 2010). Zudem lege der neuere Sieckmann-Entscheid des EuGH unmissverständlich fest, dass die Beschreibungen von Düften nicht markeneintragungsfähig sind. Aus der europäischen Praxis könne der Beschwerdeführer daher nichts ableiten (Erw. 7).

Im Gegensatz zu Farb- oder Hörmarken (vgl. zu Letzteren BR-News vom 19.5.2009) sind Geruchsmarken in der Schweiz somit nicht eintragungsfähig, da nach wie vor keine Methode besteht, mittels derer sich alle Gerüche oder Geschmäcker verständlich, objektiv und dauerhaft darstellen lassen. Die Darstellungsanforderungen von Art. 10 MSchV können Geruchsmarken somit nicht erfüllen. Die Schweiz muss also bis auf weiteres auf Spielzeug, Schmuck oder Uhren mit einem markenrechtlich geschützten Duft von gebrannten Mandeln verzichten.

Weitere Informationen:

• Urteil des BVGer B-4818/2010 vom 23. Mai 2011
• Urteil des EuGH C-273/00 vom 12. Dezember 2002 («Sieckmann»)
• Swissreg-Auszug der Duftmarke «Duft von gebrannten Mandeln»
• BR-News: «Schutzfähigkeit einer Marke nach EU-Recht hat für die Schweiz keine präjudizielle Wirkung«
• BR-News: «Grundsätze für die Schutzfähigkeit einer Melodie als Hörmarke«
• Markenschutzgesetz (MSchG)
• Markenschutzverordnung (MSchV)
• Website des IGE
• IGE: Richtlinien in Markensachen

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Giuseppe Di Marco