BVGer: Threema gilt als Anbieterin abgeleiteter Kommunikationsdienste im Sinne des BÜPF

  
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich kürzlich mit der Frage auseinandergesetzt, wie Over-The-Top-Dienste aus Sicht des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) zu qualifizieren sind. Auslöser dafür war eine Beschwerde der Anbieterin der Telefonie- und Instant-Messaging-App Threema gegen eine Verfügung des «Dienst ÜPF». Der Dienst ÜPF verlangte von Threema die Überwachung von Randdaten der Kommunikation sowie die Entfernung der von ihr angebrachten Verschlüsselungen. Unbestritten war dabei, dass Threema als sogenannter Over-The-Top-Dienst (OTT-Dienst) einzustufen ist. In seinem Urteil entschied das Gericht sodann, dass die Anbieterinnen dieser OTT-Dienste nicht den Überwachungspflichten für Fernmeldedienst-Anbieterinnen oder sondern den weniger weitgehehenden Pflichten für Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste (AAKD) unterstehen. Dies entspreche dem Willen des Gesetzgebers, Over-The-Top-Diensten weniger weitgehende Mitwirkungspflichten aufzuerlegen. Im Ergebnis hebt es die Verfügung des Dienst ÜPF auf und reduziert die Überwachungs- und Auskunftspflichten von Threema. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig und wurde beim Bundesgericht angefochten.
  

Threema als Telefonie- und Instant-Messaging-Dienst

Threema ist eine App für Smartphones und ein Produkt der gleichnamigen Threema GmbH («Threema»). Die App erlaubt es, Text- und Sprachnachrichten sowie Dateien auszutauschen. Ausserdem können über Threema Sprachanrufe getätigt werden. Threema bewirbt ihre App insbesondere damit, dass Sicherheit und Datenschutz für sie unbeugsame Prinzipien seien. So sei Threema so konzipiert, dass keine Datenspur entstehe und immer vollständig End-zu-End verschlüsselt kommuniziert werden könne. Dadurch sei beispielsweise ein anonymes chatten möglich, da keine Handynummer dafür erforderlich ist.
  

Beauftragung zur Echtzeitüberwachung von Randdaten

Im November 2018 beauftragte der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr Threema mit einer Überwachung von Randdaten. Als Randdaten werden die Daten bezeichnet, welche aufzeigen, wer wann mit wem kommuniziert hat, nicht aber, was der Inhalt einer Kommunikation war. Der Auftrag wurde im Dezember 2018 zuerst in Form einer E-Mail, später in Form einer Verfügung erteilt. Threema wurde damit unter anderem verpflichtet, dem Dienst ÜPF die zur Durchführung der Überwachung notwendigen Informationen zu liefern und angebrachte Verschlüsselungen zu entfernen. Begründet wurde dieser Auftrag vom Dienst ÜPF damit, dass Threema als Anbieterin von Fernmeldediensten («FDA») gemäss Art. 2 Bst. b BÜPF i.V.m. Art. 3 Bst. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG) zu qualifizieren sei.
  

Threema erhebt Beschwerde gegen Verfügung

Threema erhob gegen die Verfügung vom Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie vertrat darin  den Standpunkt, dass die Verfügung aufzuheben sei, weil Threema gerade nicht als FDA zu qualifizieren sei, sondern als Anbieterin abgeleiteter Kommunikationsdienste («AAKD») nach Art. 2 Bst. c BÜPF. Als solche unterstehe sie nicht den vom Dienst ÜPF geforderten Pflichten, sondern nur reduzierten Überwachungs- und Auskunftspflichten.

Zur Begründung führte Threema unter anderem an, dass der Dienst ÜPF den Begriff der Fernmeldedienstanbieterin durch ein Merkblatt fälschlicherweise eigenmächtig uminterpretiert und erweitert habe. Aus der Botschaft zum BÜPF ergebe sich nämlich, dass Threema mit ihrem Produkt als Chat- und bzw. Instant-Messaging-Plattform resp. Anbieterin von Peer-to-Peer Internettelefondiensten ausdrücklich als AAKD zu qualifizieren sei und nicht als FDA. Ausserdem sei zu beachten, dass das Produkt von Threema für sich alleine nicht nutzbar sei, sondern dafür zwingend ein Internetzugang verwendet werden müsse, welchen die Nutzer unabhängig von Threema abonnieren. Auch das spreche für eine Einstufung als AAKD.
  

Threema gilt als OTT-Dienst

Nicht streitig war, dass Threema als «Over-The-Top-Dienst» («OTT-Dienst») einzustufen ist. Unter OTT-Diensten werden internetbasierte Dienste verstanden, die unabhängig von der Internetzugangsanbieterin erbracht werden. Vereinfacht gesagt bedeutet dies, dass ein Dienst über das Internet angeboten wird, wobei die Anbieterinnen des genutzten Internetzugangs (z.B. Salt, Sunrise oder Swisscom) von diesem Angebot unabhängig sind. Beispiele für OTT-Dienste sind neben Threema etwa WhatsApp oder Viber. Die OTT-Dienste unterscheiden sich damit insbesondere vom Versand von SMS und MMS, welche nicht über das Internet sondern direkt über die Infrastruktur der jeweiligen Anbieterin (z.B. Salt, Sunrise oder Swisscom) übermittelt werden.
  

Gilt Threema als Fernmeldedienst?

In seinem Urteil vom 19. Mai 2020 (A-550/2019) stand Frage im Vordergrund, ob OTT-Dienste unter dem BÜPF als FDA oder AAKD einzustufen sind. Hierzu ging das Gericht zunächst auf Art. 2 Bst. b BÜPF ein, der für den Begriff des Fernmeldedienstes auf Art. 3 Bst. b FMG verweist. Dort werden Fernmeldedienste als Dienste definiert, die eine «fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte» ermöglichen. Ob OTT-Dienste von dieser Umschreibung des Begriffs des Fernmeldedienstes umfasst sind, lasse sich gemäss Bundesverwaltungsgericht dem Wortlaut nicht eindeutig entnehmen. Allerdings ergebe sich aus dem Gesetzes-Wortlaut, dass insbesondere die technische Vornahme des Informationstransports im Vordergrund stünde, wobei das Anbieten dieser Dienstleistung zentral zu sein scheine. OTT-Dienste übertrügen zwar Informationen, allerdings würden sie sich dadurch auszeichnen, dass sie ohne Internetzugang angeboten würden. Der Wortlaut spreche somit dafür, dass Anbieterinnen von OTT-Diensten nicht als FDA gelten.

Mit Blick auf den Zweck der massgebenden Vorschriften bekräftigte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in erster Linie der Kriminalitätsbekämpfung und der Aufklärung von Straftaten diene. Es sei dabei zu beachten, dass das BÜPF sowohl auf FDA als auch auf AAKD Anwendung finde und somit der Fernmeldeverkehr in beiden Fällen überwacht werden könne. Ausserdem sei es unter gewissen Voraussetzungen möglich, ein FDA oder AAKD in die jeweils andere Kategorie einzustufen. Aus dem Zweck der Vorschriften lasse sich deshalb für die Frage, wie OTT-Dienste zu qualifizieren seien, im vorliegenden Fall nichts ableiten.
  

Threema bei Ausarbeitung des BÜPF als Beispiel für AAKD bezeichnet

In der Folge ging das Gericht deshalb auch auf die Entstehungsgeschichte der Vorschriften ein. Dabei betrachtete das Bundesverwaltungsgericht zunächst die Botschaft zum BÜPF. Dieser habe die Auffassung zugrunde gelegen, dass als FDA nur diejenigen Anbieterinnen gelten, welche «die fernmeldetechnischen Übertragung der Information im Sinne des Informationstransports selbst vornehmen bzw. diese Dienstleistung selbst anbieten». Aus der Botschaft ergebe sich ferner, dass OTT-Dienste als abgeleitete Kommunikationsdienste gelten und deren Anbieterinnen entsprechend als AAKD qualifizieren. Diese Qualifikation erfolge unabhängig davon, ob die OTT-Dienste eine Einweg- (z.B. nur Hochladen eines Dokumentes) oder eine Mehrwegkommunikation (z.B. Instant-Messaging Plattformen, Chats, etc.) ermöglichen würden. Als Beispiele für AAKD seien in der Botschaft unter anderem ausdrücklich Chat- bzw. Instant-Messaging-Plattformen genannt worden.

Andererseits analysierte das Bundesverwaltungsgericht die parlamentarische Beratung des der Botschaft zu Grunde liegenden Entwurfs des BÜPF. Dabei habe das BÜPF in Bezug auf den persönlichen Geltungsbereich in dieser Beratung keine Änderung erfahren. So sei auch in den Beratungen in National- und Ständerat Threema explizit als Beispiel für OTT-Dienste, welche als AAKD qualifizieren, genannt worden.

Damit kam das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der historischen Auslegung zum Schluss, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Anbieterinnen von OTT-Diensten nicht als FDA, sondern als AAKD zu qualifizieren seien. Da es sich beim BÜPF um ein junges Gesetz handle, dürfe ausserdem vom Willen des Gesetzgebers nicht leichthin abgewichen werden.
  

Technische Entwicklung in BÜPF bereits berücksichtigt

Bei der Betrachtung der gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten und herrschenden Wertvorstellungen ging das Bundesverwaltungsgericht auf die vom Dienst ÜPF vorgebrachte Argumentation ein, dass aufgrund der technologischen Entwicklung der Begriff FDA weiter auszulegen sei, als er damals im Gesetzgebungsprozess verstanden wurde. Das Bundesverwaltungsgericht führte dazu aus, dass bei der Entwicklung des BÜPF die technologische Entwicklung bereits berücksichtigt worden sei. So sei die Botschaft zwar auf das Jahr 2013 datiert, das Parlament habe aber im Jahr 2016 bei der entsprechenden Beratung keinen Anlass gesehen, von den Begriffsauffassungen der Botschaft abzuweichen. Ferner handle es sich bei den erwähnten OTT-Diensten (insbesondere Instant-Messaging und Internettelefonie) um Dienste, welche bei der Verabschiedung des BÜPF bereits bekannt waren. Schliesslich sehe das BÜPF die Möglichkeit vor, dass der Bundesrat gewisse AAKD zur zweckmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs den weitergehenden Mitwirkungspflichten der FDA unterstellen könne. Diese Bestimmungen würden bereits sicherstellen, dass den rasanten technischen Entwicklungen auf diesem Gebiet Rechnung getragen werde. Das Bundesverwaltungsgericht kommt damit zum Schluss, dass eine weite Auslegung des Begriffs der FDA im Sinne einer zeitgemässen Auslegung und damit ein Abweichen des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt werden könne.
  

Entkopplung von FMG und BÜPF

Schliesslich geht das Bundesverwaltungsgericht auf die Revision des FMG ein (vgl. auch MLL-News vom 6.9.2019). Dabei seien unter dem neuen FMG klassische Fernmeldedienste und OTT-Dienste gleich zu behandeln. Gleichzeitig würde aber die Botschaft zum FMG auf die im BÜPF getroffene Unterscheidung in AAKD und FDA hinweisen und ausführen, dass die weite Definition von FDA im FMG nicht auch auf das BÜPF anzuwenden sei. Zudem finde im Rahmen dieser Gesetzesrevision sogar eine Entkoppelung von FMG und BÜPF statt. Daraus ergibt sich gemäss Bundesverwaltungsgericht, dass das breitere Verständnis des Begriffs der Fernmeldedienstanbieterin im FMG nicht auch für das BÜPF gelte.
  

Fazit und Anmerkungen

Vor diesem Hintergrund gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass Threema als AAKD gemäss Art. 2 Bst. c BÜPF zu qualifizieren sei und vom Dienst ÜPF zu Unrecht als FDA gemäss Art. 2 Bst. b BÜPF eingestuft wurde. Entsprechend sei die Verfügung des Dienst ÜPF aufzuheben. Diese Qualifikation hat zur Folge, dass Threema nur reduzierten Überwachungs- und Auskunftspflichten aus dem BÜPF untersteht.

Die aus dem Urteil hervorgehende Ablehnung der pauschalen Klassifizierung von OTT-Diensten als FDA ist zu begrüssen. Denn das BÜPF sieht bereits Möglichkeiten vor, dass der Bundesrat Dienste einer Kategorie den Pflichten einer andere Kategorie unterstellen kann (z.B. ein AAKD wird den Pflichten eines FDA unterstellt), wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 22 Abs. 4, Art. 27 Abs. 3 BÜPF und Art. 52 VÜPF). Durch diese Möglichkeit soll verhindert werden, dass unzählige Anbieterinnen von OTT-Diensten den weitgehenden Pflichten (z.B. umfassendere Überwachungs- und Auskunftspflichten) unterstehen. Gleichzeitig bleibt es dort, wo es sachlich gerechtfertigt ist, aber möglich, eine weitergehende Überwachung anzuordnen. Im Übrigen bezwecken diese Bestimmungen gerade, der auf diesem Gebiet rasanten technischen Entwicklung und dem Umstand, dass die Grenzen zwischen FDA und AAKD zunehmend verwischen, Rechnung zu tragen.

Noch ist in diesem Fall allerdings das letzte Wort nicht gesprochen. Gemäss Information des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Entscheid beim Bundesgericht angefochten.

 

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