Interessenkonflikte

Conflits d’intérêts au regard du nouveau droit de la société anonyme – aperçu et recommandations


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Cet article aborde la question de savoir quand et comment les membres de la direction et les membres du conseil d’administration doivent signaler les conflits d’intérêts (même potentiels) au conseil d’administration, comment ce dernier doit évaluer ces conflits d’intérêts et quelles mesures doivent être prises.

La révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 2023 a introduit une disposition dans le Code des obligations qui explicite le traitement des conflits d’intérêts. Selon cette disposition, les membres du conseil d’administration et de la direction qui se trouvent dans une situation de conflits d’intérêts doivent en informer le conseil d’administration sans retard et de manière complète (art. 717a al. 1 CO). Il importe peu que le conflit d’intérêts soit déjà concret ou qu’il ne s’agisse que d’un risque de conflit d’intérêts.

Risque de conflit d’intérêts – premiers réflexes pour la personne concernée

Le membre du conseil d’administration ou de la direction concerné doit tout d’abord se demander s’il existe un conflit d’intérêts le concernant qui déclencherait l’obligation d’en informer le conseil d’administration. En d’autres termes, la question se pose de savoir s’il existe un risque de conflit d’intérêts qui doit être annoncé au conseil d’administration ou s’il s’agit uniquement d’autres intérêts non pertinents. Il n’est malheureusement pas toujours possible de répondre à cette question sans ambiguïté.

Les dispositions du Code des obligations ne prévoient pas de définition claire de la notion de “conflit d’intérêts”. Cela est compréhensible compte tenu de la diversité des formes que peuvent prendre les conflits d’intérêts. Le message du conseil fédéral relatif à la révision du droit des sociétés évoque, à titre d’exemple, qu’un conflit d’intérêts peut exister si un administrateur entretient des liens commerciaux ou privés étroits avec un tiers qui souhaite entrer en relation d’affaires avec la société. Le manque de temps pourrait toutefois également constituer un conflit d’intérêts lorsque les (autres) activités d’un administrateur deviennent si exigeantes qu’il n’a plus suffisamment de temps pour s’acquitter de ses tâches avec la diligence et le soin nécessaires.

Il est généralement admis qu’un conflit d’intérêts qui doit être annoncé au conseil d’administration doit être d’une intensité telle qu’il est susceptible de compromettre la capacité de celui qui prend une décision à former un jugement impartial. Bien entendu, il existe des cas clairs de conflits d’intérêts, notamment lorsqu’une relation contractuelle doit être conclue entre la société et l’administrateur ou le membre de la direction lui-même. Qu’en est-il, toutefois, si un administrateur est lié à une personne qui est associée à une société avec laquelle une relation contractuelle doit être conclue ? Le degré de parenté importe-t-il dans ce cas ? Ou est-ce plutôt la proximité et l’affinité “réelles” qui sont pertinentes ?

Les exemples ci-dessus montrent que la notion de conflit d’intérêts ne peut pas être clairement définie. Par conséquent, les standards qui doivent être appliqués pour évaluer l’existence d’un conflit d’intérêts sont d’autant plus importants.

Comme mentionné ci-après, un standard strict de diligence requise doit être respecté afin d’évaluer s’il existe un conflit d’intérêts. Cela dit, nous pouvons formuler la première recommandation suivante pour les personnes se trouvant dans une situation de conflit d’intérêts potentiel : l’existence d’un conflit d’intérêts (potentiel) ne doit pas être soumise à des critères stricts. S’il existe un doute sur la capacité de former un jugement impartial ou s’il existe qu’une apparence de conflit d’intérêts, l’administrateur ou le membre de la direction concerné doit informer le conseil d’administration sans retard des circonstances en question. La question de savoir si des mesures doivent être prises est différente et doit être traitée dans un second temps (voir ci-dessous).

Obligation d’informer

Les membres du conseil d’administration et de la direction doivent informer le conseil d’administration « sans retard et de manière complète » s’ils se trouvent dans une situation de conflit d’intérêts ou dans une situation de conflit d’intérêts potentiel.

Il faut comprendre par « sans retard » que l’information doit être fournie dès lors que la personne concernée a eu connaissance (ou aurait dû avoir connaissance en agissant avec diligence) du conflit d’intérêts (potentiel) ou toute autre apparence de conflit d’intérêts. Dans un cas de conflits d’intérêts permanents, par exemple le cas du membre du conseil d’administration dont le conjoint est employé par l’un des fournisseurs principaux de l’entreprise, il n’est pas nécessaire d’informer constamment le conseil d’administration de ces circonstances. Toutefois, les mesures nécessaires doivent être prises.

« De manière complète » signifie que les informations fournies au conseil d’administration doivent être aussi complètes que possible, afin que le conseil d’administration (ou le comité compétent) puisse, dans un premier temps, évaluer de manière raisonnable l’existence d’un conflit d’intérêts (potentiel) et, le cas échéant, prendre les mesures appropriées dans un deuxième temps.

L’obligation d’informer concerne tant les membres du conseil d’administration que ceux de la direction. Selon le texte de la loi, le destinataire de l’information est le « conseil d’administration ». En pratique, la plupart des règlements d’organisation prévoient que l’information doit être adressée au président du conseil d’administration, qui informe ensuite les autres administrateurs. Si le président du conseil d’administration est lui-même confronté à un conflit d’intérêts potentiel, il se tournera vers le vice-président ou, à défaut, vers tous les autres membres du conseil. Dans tous les cas, les règles établies par le conseil d’administration (par exemple dans le règlement d’organisation) pour gérer les conflits d’intérêts (potentiels) sont déterminantes.

Compétence pour évaluer l’existence d’un conflit d’intérêts

L’existence d’un conflit d’intérêts doit être signalée au conseil d’administration ou à son président (voir supra sur obligation d’informer). Le législateur n’a pas précisé qui est compétent pour évaluer s’il existe effectivement un conflit d’intérêts nécessitant des mesures particulières. Le Code des obligations prévoit que le conseil d’administration adopte les mesures qui s’imposent afin de préserver les intérêts de la société (art. 717a al. 2 CO). Le conseil d’administration a, par ailleurs, certains devoirs inaliénables et non-délégables qui sont réglementés de manière exhaustive (art. 716a al. 1 CO). L’évaluation de l’existence d’un conflit d’intérêts ne figure pas dans la liste de tâches ne pouvant faire l’objet d’une délégation.

A notre avis, le conseil d’administration peut donc déléguer l’évaluation d’un conflit d’intérêts potentiel à un comité ou à un administrateur individuel – par exemple, au président ou, en son absence, au vice-président du conseil d’administration. Le comité ou l’administrateur individuel peut prendre une décision en ce sens (décision de constatation). Selon nous, cela vaut également pour la décision sur les mesures à prendre en cas de conflit d’intérêts (cf. infra) (mesures en lien avec des conflits d’intérêts). La responsabilité de cette tâche et son exécution devraient être traitées dans le cadre du règlement d’organisation ou d’un règlement spécial concernant le traitement des conflits d’intérêts.

Marge d’appréciation et pièges à éviter

Les administrateurs sont responsables envers la société ainsi qu’envers chaque actionnaire et créancier de la société. Ils répondent du dommage qu’ils causent en violant intentionnellement ou par négligence leurs obligations (art. 754 al. 1 CO). Si l’exécution d’une tâche est confiée de manière licite à un autre organe, à un comité spécial ou à une personne déterminée, la responsabilité du conseil d’administration n’est engagée que s’il ne peut prouver avoir pris tous les soins commandés par les circonstances en matière de choix, d’instruction et de surveillance de l’organe, du comité ou de la personne en question (art. 754 al. 2 CO).

Les tribunaux font preuve de retenue dans l’appréciation a posteriori de décisions commerciales, à condition qu’elles aient été prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur des informations adaptées et sont exemptes de conflits d’intérêts. En outre, et de manière prépondérante, la décision commerciale doit être dans l’intérêt de la société. Cette règle est connue sous le nom de « business judgment rule » et revêt une grande importance pour les activités du conseil d’administration.

A notre avis, la décision tendant à déterminer s’il existe un conflit d’intérêts est une décision sur l’application de la loi et non une décision commerciale. Par conséquent, la business judgment rule ne s’applique pas à l’évaluation de l’existence ou non d’un tel conflit d’intérêts. La “legal judgment rule”, selon laquelle les tribunaux devraient faire preuve de retenue lorsqu’ils examinent une décision relative à l’application de la loi, ne s’est malheureusement pas (encore) imposée dans la pratique. Pour savoir s’il existe un conflit d’intérêts, il convient de respecter des standards de diligence stricts – d’où l’obligation d’une évaluation « correcte » de la situation. A l’égard de la responsabilité des administrateurs, il peut en être déduit ce qui suit : Le résultat de l’évaluation de l’existence ou non d’un conflit d’intérêts doit être « correct ». La protection que confère la business judgment rule ne saurait être invoquée si la décision est erronée. Par conséquent, le conseil d’administration – ou le comité responsable/l’administrateur individuel – ne devrait pas prendre cette évaluation à la légère et faire preuve de la plus grande diligence possible.

Mesures en lien avec des conflits d’intérêts

Selon la loi, le conseil d’administration doit adopter les mesures qui s’imposent afin de préserver les intérêts de la société. Le législateur a sciemment renoncé à une obligation de récusation en cas de conflits d’intérêts. Il s’est également abstenu d’établir des exigences d’indépendance en ce qui concerne la composition du conseil d’administration.

Ceci signifie également qu’un conflit d’intérêts ou conflit d’intérêts potentiel ne doit pas en soi empêcher le membre du conseil d’administration ou de la direction concerné de participer aux prises de décisions, car les connaissances de cette personne, quand bien même il se trouve en situation de conflit d’intérêts (potentiel), sont souvent importantes pour le processus décisionnel.

Ce choix délibéré du législateur afin d’octroyer une certaine flexibilité en faveur du conseil d’administration est appréciable. Cependant, il est également important que le conseil d’administration gère correctement cette flexibilité et cette autonomie et, en particulier, qu’il évite les risques de responsabilité qui pourrait être retenue en cas de mauvaise gestion des conflits d’intérêts.

Aux fins de prendre des mesures appropriées, il convient de distinguer trois catégories de mesures : mesures préventives, d’intervention et correctives :

Mesures préventives :

  • Établir des lignes directrices sur la manière de traiter les conflits d’intérêts et conflits d’intérêts potentiels. Ces lignes directrices peuvent également être intégrées dans le règlement de l’organisation.
  • Formation des membres de la direction et des administrateurs sur la manière de gérer les conflits d’intérêts.
  • Les membres de la direction et du conseil d’administration rendent compte une fois par an de leurs intérêts personnels. Ceci va certes au-delà de l’obligation d’information ad hoc exigée par la loi, mais peut servir à renforcer la prise de conscience de conflits d’intérêts éventuels.
  • Au début de chaque réunion du conseil d’administration, le président demande aux administrateurs si l’un d’eux se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, même potentiel. Cette procédure est consignée dans le procès-verbal. Dans le cas de décisions écrites du conseil d’administration, un passage correspondant peut être inclus dans la décision, selon lequel les administrateurs confirment qu’ils ne sont dans aucune situation de conflit d’intérêts, même potentiel.

Mesures d’intervention :

S’il est déterminé qu’il existe un conflit d’intérêts ou conflit d’intérêts potentiel, les mesures suivantes sont possibles – en gardant à l’esprit qu’elles doivent être proportionnées au vu de chaque cas particulier :

  • Avis impartial : Les règles liées aux conflits d’intérêts visent à garantir que la prise de décisions puisse se dérouler de manière irréprochable, c’est-à-dire sans aucun parti pris. S’il existe un conflit d’intérêts (potentiel) qui touche une majorité des administrateurs ou l’ensemble du conseil d’administration, ou s’il existe un risque que des circonstances puisse être interprétées comme un conflit d’intérêts, un avis d’un tiers indépendant (avis impartial) pourrait être obtenu sur la transaction commerciale en question.
  • Double décision : L’administrateur concerné par la transaction commerciale participe à la première prise de décision sur la transaction commerciale, mais pas à la seconde. Une décision sur la transaction commerciale n’est prise de manière finale que si elle est adoptée deux fois (avec et sans le vote de l’administrateur concerné).
  • Abstention simple : L’administrateur concerné participe à la discussion, mais pas à la prise de décision.
  • Abstention qualifiée : L’administrateur concerné ne prend part ni à la discussion ni à la prise de décision. Si plusieurs administrateurs sont concernés, il est recommandé de former un comité spécial sans conflit d’intérêts.
  • Chinese Wall : L’administrateur concerné ne prend pas part à la discussion ou à la prise de décision, et ne reçoit aucune information sur le sujet (en particulier, il n’a pas accès aux procès-verbaux). En raison du droit fondamental à l’information d’un administrateur, cette règle devra être ancrée dans le règlement d’organisation ou dans d’autres règlements spécifiques traitant des conflits d’intérêts.
  • Approbation : Le conseil d’administration, y compris l’administrateur qui se trouve dans une situation de conflit d’intérêts potentiel, prend une décision et la soumet à l’assemblée générale en tant qu’organe suprême de la société pour approbation.
  • Ultima Ratio: Si l’ensemble du conseil d’administration est sujet à conflit d’intérêts et n’est plus en mesure d’agir, il faut demander au tribunal de nommer un administrateur ad hoc. Si un seul membre se trouve dans une situation de conflit d’intérêts permanent qui l’empêche d’exercer correctement ses fonctions d’administrateur, il doit être invité à démissionner. Le fait que l’administrateur ait été élu par l’assemblée générale, éventuellement même en connaissance du conflit d’intérêts, ne doit pas conduire, à notre avis, à une application moins stricte des règles de gestion des conflits d’intérêts. En effet, celles-ci visent à protéger non seulement les actionnaires, mais aussi les créanciers de la société.

Mesures correctives :

  • Si un conflit d’intérêts n’est connu qu’après la prise d’une décision, le conseil d’administration doit rouvrir le dossier et prendre une nouvelle décision à ce sujet. Ce faisant, il doit prendre les mesures d’intervention appropriées (voir ci-dessus).

Nécessité d’une action immédiate

Sous l’ancien droit, le conseil d’administration devait déjà prendre des mesures appropriées en cas de conflit d’intérêts, en raison de son devoir général de diligence et de loyauté. Par conséquent, la révision du droit des sociétés ne crée pas de situation juridique nouvelle, mais accroît principalement la sensibilisation à cette question. Néanmoins, les entreprises devraient prendre les mesures suivantes, compte tenu de l’introduction de la nouvelle disposition sur le traitement des conflits d’intérêts :

  • Établissement de règles visant le traitement des conflits d’intérêts – par exemple, dans le cadre du règlement d’organisation ou d’un règlement distinct.
  • Lors des réunions physiques du conseil d’administration, veiller à ce que l’absence de conflits d’intérêts, même potentiels, soit consignée dans le procès-verbal. Un passage correspondant doit être inclus dans les décisions écrites du conseil d’administration.
  • Les membres de la direction et du conseil d’administration doivent recevoir une formation en lien avec la gestion des conflits d’intérêts.

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Plus d’informations :

Si vous avez des questions sur la manière de gérer les conflits d’intérêts, n’hésitez pas à contacter les auteurs de cet article et le groupe Droit des sociétés & M&A de MLL Legal. Si vous avez des questions générales sur la révision du droit des sociétés, nous vous recommandons de lire notre FAQ sur le sujet (voir lien ci-dessus).

Cet article ne constitue pas un avis juridique. Il ne fait qu’exposer la compréhension actuelle des auteurs de la question juridique, sans tenir compte des circonstances individuelles. Toute responsabilité quant au contenu de cet article est exclue. En outre, MLL Legal n’est pas tenu d’informer les lecteurs de cet article des nouvelles décisions de jurisprudence, des modifications de la pratique ou de tout autre changement.


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