«Crowddonating»: Rahmenbedingungen für Onlinespenden

Was ist Crowdfunding bzw. Crowddonating?

Vereinfacht dargestellt handelt es sich beim Crowdfunding um ein alternatives Finanzierungsinstrument für erlesene Aktionen oder Projekte (siehe BR-News vom 02.11.2015). „Crowdfunding“ ist kein juristischer Begriff, d.h. für Crowdfunding besteht keine gesetzliche Definition – weder national noch international.

Typischerweise sind beim Crowdfunding drei Parteien beteiligt (siehe BR-News vom 02.11.2015): Der Plattform-Betreiber, der Geldnehmer (Projekt-Leiter) und der Kapitalgeber.

Der (Crowdfunding-)Plattform-Betreiber übernimmt in einer typischen Crowdfunding Konstellation eine „Werbefunktion“. Der Erfolg seines Geschäftsmodells hängt von seiner Fähigkeit ab, genug interessante Projekte zu finden und über seiner Online-Plattform zu bewerben und damit sein potentielles Publikum – die Investoren – auf seine Webseite anzuziehen. Kickstarter oder Indiegogo sind Beispiele von heute weltweit berühmten Betreibern von Crowdfunding-Plattformen.

Der Geldnehmer (Projekt-Leiter) hat seinerseits eine Geschäftsidee oder eine Produktidee. Ihm fehlt es aber den Finanzierungsmitteln um seine Ideen umzusetzen und/oder zu vertreiben.

Der Kapitalgeber, investiert meistens kleine oder mittlere Geldbeträge. Abhängig vom Betrag über den der Kapitalgeber verfügt und/oder abhängig vom Projekte für das Kapital gesucht wird, wird der Kapitalgeber sein Geld investieren (Crowdinvesting), auslehnen (Crowdlending), eine Gegenleistung bekommen (Crowdsupporting) oder einfach schenken/spenden (Crowddonating).

Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal bei den vier genannten Crowdfunding-Kategorien ist somit die Gegenleistung, die der Kapitalgeber für seine Investition erhält. Charakteristisch beim Crowddonating ist demzufolge, dass der Kapitalgeber keine Gegenleistung erhält. D.h. das Geld wird vom Kapitalgeber im Hinblick auf einen bestimmten Zweck gespendet bzw. geschenkt ohne Gegenleistung seitens des Geldnehmers. Beim Crowddonating handelt es sich somit um eine Unterkategorie des Crowdfundings.

Aufsichtsrechtlicher Rahmen

Wie erwähnt gibt es in der Schweiz keine Gesetzgebung, die sich explizit mit Crowddonating befasst. Nebst vertraglichen oder spendenrechtlichen Aspekten sind vor allem regulatorische Vorgaben aus dem Finanzmarktrecht für Crowdfunding-Plattformen relevant. Denn Crowdfunding-Plattformen handeln unter vielen Aspekten ähnlich wie Finanzdienstleister. Sie nehmen teils hohe Geldsummen entgegen und leiten diese an die Kapitalnehmer weiter. Damit drängen sich eine ganze Reihe regulatorischer Fragestellungen auf. Die wichtigsten gesetzlichen Grundlagen dazu sind das Bankengesetz (BankG), das Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG), das Kollektivanlagengesetz (KAG) sowie das Geldwäschereigesetz (GwG).

Bankbewilligung?

Insbesondere das Bankengesetz (BankG) ist bedeutsam, da das BankG bei weitem die höchste Regulierungshürde darstellt. Der sachliche Geltungsbereich des BankG erstreckt sich auf die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. Eine Bankbewilligung ist dann notwendig, sobald der Betreiber einer Crowdfunding-Plattform oder auch der Geldnehmer (Projekt-Leiter) gewerbsmässig Publikumseinlagen im Sinne des BankG entgegennehmen.

Gewerbsmässig handelt ein Unternehmen dann, wenn es dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 6 BankV). Nicht relevant ist dabei, ob weniger Einlagen effektiv daraus resultieren. In der Praxis bewerben die Crowddonating-Plattformen eine Vielzahl und immer wieder neue Projekte online. Weiter soll die Anzahl von potentiellen Investoren gesteigert werden – dies ist auch eine der zentralen „Value Proposition“ einer Crowdfunding-Plattform – deswegen dürfte das Element der Gewerbsmässigkeit bei Crowddonating-Plattformen regelmässig zu bejahen sein.

Betreffend Einlagecharakter von Geldern stellt sich die FINMA auf den Standpunkt, dass stets eine Publikumseinlage vorliegt wenn z.B. ein Plattformbetreiber die Gelder nicht bloss zur kurzfristigen Weiterleitung entgegennimmt (siehe FINMA Rundschreiben 2008/3 Publikumseinlagen bei Nichtbanken). Dies bedeutet, dass eine Bankbewilligung erforderlich wäre, wenn der Betreiber einer Crowdfunding-Plattform die Gelder für einige Zeit auf seinen Konten hält, um beispielsweise das Vorhandensein der Gelder bei Ablauf der Sammelfrist zu gewährleisten. Als problematisch erweist sich hier das Crowdlending (s. oben, Beiträge mit Darlehenscharakter). Gemäss FINMA sind Geldnehmer, die gewerbsmässig Gelder von Investoren auf eigene Rechnung annehmen, grundsätzlich bankenbewilligungspflichtig (Art. 5 ff. BankV).

Beim reinen Crowddonating ist jedoch fraglich ob die gesammelten Gelder Einlagecharakter haben und eine Publikumseinlage i.S. des BankG vorliegt. Wie erwähnt ist beim Crowddonating charakteristisch, dass ein Kapitalgeber einen Geldbetrag für einen bestimmten Zweck und ohne Gegenleistung des Geldnehmers zur Verfügung stellt. Hier dürfte die Ausnahme von Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV zum Tragen kommen, wonach solchen Mitteln (d.h. Spenden) kein Darlehens- oder Hinterlegungscharakter zukommt. Soweit es sich nicht um Publikumseinlagen handelt, ist folglich auch keine Bankbewilligung notwendig. Reine Crowddonating-Plattformen bedürfen nach der hier vertretenen Auffassung somit keine Bankbewilligung.

GwG-Unterstellung?

Soweit Crowddonating-Plattformen berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren (poolen) oder helfen (durch die Plattform) zu übertragen, d.h. von der «Crowd» (Kapitalgeber) an den Geldnehmer zu übertragen, gelangt das Geldwäschereigesetz (GwG) zur Anwendung: die Plattformen qualifizieren in dieser Konstellation als Finanzintermediäre.

Finanzintermediäre haben zahlreiche Pflichten: Insbesondere Sorgfaltspflichten (Identifizierungs-, Abklärungs- und Dokumentationspflichten) und Pflichten bei Geldwäschereiverdacht (etwa Meldepflichten Art. 9 GwG oder Vermögenssperren Art. 10 GWG).

Ausnahmen vom Anwendungsbereich des GwG sind einzig dort denkbar, wo die Finanzierung von eigenen Geschäftstätigkeiten angestrebt wird. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn Betreiber der Plattform und Geldnehmer identisch sind und einzig sein eigenes Projekt auf der Plattform bewirbt (d.h. keine Drittprojekte). Hier läge dann aber auch keine klassische Dreiparteienbeziehung und kein klassisches Crowddonating vor.

Zukunft Crowddonating?

Betreiber von Crowddonating-Plattformen sind angeraten, ihr Modell im Hinblick auf regulatorische Vorgaben genau zu prüfen. Je nach Geschäftsmodell und Ausgestaltung der Plattform ist eine Bewilligung der FINMA notwendig. Letztlich empfiehlt auch die FINMA in Ihrem Rundschreiben, jedes Crowdfunding-Modell individuell zu prüfen, ob eine Bewilligungsplicht vorliegt.

Die Revision des Finanzmarktrechts könnte indes mehr Rechtssicherheit für Betreiber von Crowdfunding-Plattformen bewirken. Die Vernehmlassung zum FIDLEG (Finanzdienstleistungsgesetz) endete im Oktober 2014. Ende 2017 (Anfang 2018) soll das Gesetz in Kraft treten. Das FIDLEG beinhaltet im Wesentlichen Bestimmungen betreffend das Verhältnis zwischen Finanzdienstleistern und Kunden. Die Revision kann somit als Chance betrachtet werden, die Regulierung von Crowdfunding an die aktuellen Bedürfnisse des Markts anzupassen. Mit dem FIDLEG würde sich der Rechtsrahmen konkretisieren (bis 150 Investoren – keine Bewilligungspflicht). Crowdfunding-Beteiligten könnte somit ein gewünschtes Mass an Rechtssicherheit geboten werden.

Weitere Informationen:

• NZZ-Artikel vom 28.02.2016 Durchsetzungsinitiative der SVP – Die gut orchestrierte Aufholjagd der Gegner
• Bankengesetz BankG
• Bankverordnung BankV
• FINMA Rundschreiben 2008/3: Publikumseinlagen bei Nichtbanken
• Geldwäschereigesetz (GwG)
• Faktenblatt Crowdfunding FINMA – Dezember 2014
• Crowdfunding Monitoring 2015 – Studie zum Schweizer Crowdfunding Markt – Hochschule Luzern