Medikamenten-Preisbindung in Deutschland ist gemäss EuGH unzulässig

Bonussystem zwischen DPV und DocMorris

Die Deutsche Parkinson Vereinigung (DPV) ist eine Selbsthilfeorganisation, deren Ziel es ist, die Lebensumstände von Parkinson-Patienten und deren Familien zu verbessern. Die DPV hat in Kooperation mit der niederländischen Versandapotheke DocMorris ihren Mitgliedern ein Bonussystem vorgestellt, das für die Mitglieder verschiedene Boni vorsieht, wenn sie verschreibungspflichtige, nur über Apotheken erhältliche Parkinson-Medikamente bei DocMorris kaufen.

Der Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist in Deutschland nicht mehr verboten. Nach Ansicht der Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (ZBUW) verstösst das Bonussystem aber gegen die deutsche Medikamenten-Preisbindung. Diese sieht vor, dass ein einheitlicher Apothekenpreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel festgesetzt wird. Auf Antrag der ZBUW untersagte das Landesgericht Düsseldorf der DPV, das Bonussystem bei ihren Mitgliedern – im konkreten Fall mittels versandten Anschreiben – zu bewerben. Die DPV wandte sich daraufhin an das Oberlandesgericht Düsseldorf, das seinerseits den EuGH mit der Frage befasst hat, ob die Festlegung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit dem freien Warenverkehr vereinbar ist. Das Oberlandesgericht hat gegenüber dem EuGH ausgeführt, dass nicht nur dann ein Verstoss gegen die Medikamenten-Preisbindung in Deutschland vorliegt, wenn ein Arzneimittel zu einem anderen als dem festgelegten Preis abgegeben wird, sondern auch dann, wenn einem Kunden verbunden mit dem Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels in einer Weise Vorteile versprochen werden, welche den Kauf des Arzneimittels günstiger erscheinen lassen.

Deutsche Preisbindung führt zu Beschränkung des freien Warenverkehrs

In seinem Urteil (C-148/15) vom 19. Oktober 2016 weist der EuGH zunächst darauf hin, dass der freie Warenverkehr ein elementarer Grundsatz des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) darstellt. Die Wichtigkeit des freien Warenverkehrs findet seinen Ausdruck im Verbot mengenmässiger Einfuhrbeschränkungen sowie aller Massnahmen gleicher Wirkung (Art. 34 AEUV). Eine Massnahme mit gleicher Wirkung ist jede Massnahme der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern.

In einem ersten Schritt gelangt der EuGH zum Schluss, dass die deutsche Medikamenten-Preisbindung in ihrer Wirkung einer mengenmässigen Einfuhrbeschränkung gleichkommt und somit unter das Verbot von Art. 34 AEUV fällt.

Der EuGH begründet dies folgendermassen:

• Traditionelle Apotheken beraten die Patienten durch ihr Personal vor Ort individueller und können die Notfallversorgung besser sicherstellen. Die Versandapotheken sind dagegen aufgrund ihres eingeschränkten Leistungsangebotes stärker auf den Preiswettbewerb angewiesen als die traditionellen Apotheken. Der Preiswettbewerb entscheide daher, ob die Versandapotheken Zugang zum deutschen Markt erhalten und dort konkurrenzfähig sein können.
• Aufgrund der Besonderheiten des deutschen Marktes ist der Versandhandel für ausländische Apotheken faktisch das einzige Mittel, um einen Zugang zum deutschen Markt zu erhalten.
• Die deutsche Medikamenten-Preisbindung und der dadurch ausgeschaltete Preiswettbewerb wirken sich damit stärker und nachteiliger auf ausländische Versandapotheken aus als auf deutsche Apotheken.

Keine Gewährleistung von Schutz der Gesundheit und des Lebens mittels Preisbindung

In einem weiteren Schritt prüfte der EuGH, ob die deutsche Medikamenten-Preisbindung sich durch Anwendung von Art. 36 AEUV rechtfertigen lässt. Nach Art. 36 AEUV können Ausnahmen vom freien Warenverkehr gerechtfertigt sein, wenn die entsprechenden Bestimmungen zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig und geeignet ist. Als Ausnahmebestimmung ist Art. 36 AEUV gemäss EuGH eng auszulegen. Es ist grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten zu entscheiden, auf welchem Level sie den Schutz der Gesundheit und des Lebens gewährleisten wollen. Den Mitgliedstaaten kommt damit ein erheblicher Wertungsspielraum zu. Ein Rechtfertigungsgrund ist gemäss Rechtsprechung des EuGH z.B. die Notwendigkeit, eine regelmässige Versorgung für wichtige medizinische Zwecke sicherzustellen.

Im Ausgangsverfahren machte der ZBUW geltend, dass die deutsche Preisbindung für die Gewährleistung einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der deutschen Bevölkerung erforderlich ist. Es wird geltend gemacht, dass ohne die Preisbindung ein ruinöser Preiswettbewerb entstehen könnte, welcher zu einem Verschwinden der traditionellen Apotheken, insbesondere in ländlichen Gebieten führen würde. Nur traditionelle Apotheken könnten eine sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung insbesondere in Notfällen, eine individuelle Beratung und eine wirksame Kontrolle der abgegebenen Arzneimittel gewährleisten.

Gemäss EuGH stellt die flächendeckende, sichere und qualitativ hochwertige Versorgung mit Arzneimitteln durchaus einen Anwendungsfall von Art. 36 AEUV dar. Der Eingriff einer solchen Massnahme in den freien Warenverkehr muss allerdings auch verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein. Die nationalen Behörden müssen den Beweis erbringen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Der EuGH kommt im Entscheid zum Schluss, dass die Medikamenten-Preisbindung in Deutschland nicht verhältnismässig ist und damit nicht nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden kann. Er begründet dies wie folgt:

• Die deutschen Behörden konnten nicht nachweisen, dass durch die Medikamenten-Preisbindung eine bessere geografische Verteilung von traditionellen Apotheken erzielt bzw. sichergestellt werden kann.
• Einzelne Untersuchungen würden zeigen, dass der Preiswettbewerb vielmehr eher zur Ansiedlung von Apotheken in Gegenden mit geringer Apothekendichte führen könnte. Weil es weniger Wettbewerber hat, könnten höhere Preise verlangt werden.
• Andere Wettbewerbsfaktoren als der Preis führen dazu, dass sich die Anzahl von traditionellen Apotheken selbst bei einem Preiswettbewerb nicht zwingend verringert. Die traditionellen Apotheken könnten z.B. dank der individuellen Beratung konkurrenzfähig bleiben. Zudem sei denkbar, dass für die traditionellen Apotheken, wenn sie mit den Versandapotheken in einem Preiswettbewerb stehen, sogar ein Anreiz dazu bestünde, mehr Leistungen im Allgemeininteresse wie die Herstellung von Rezepturarzneimitteln anzubieten.
• Ein wirksamer Schutz der Gesundheit und des Lebens setzt das Angebot von Arzneimitteln zu angemessenen Preisen voraus. Der Preiswettbewerb würde unter diesem Gesichtspunkt für die Patienten Vorteile bringen.

Ausgehend davon gelangte der EuGH zum Schluss, dass die deutsche Medikamenten-Preisbindung nicht mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar und insofern EU-rechtswidrig ist.

Kommentar zum Urteil

Die Debatte um die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel in Deutschland ist nicht neu; seit mehr als zehn Jahren werden vor verschiedensten Gerichtsinstanzen Rechtsstreitigkeiten um ausländische Versandapotheken ausgetragen, die über den Online-Handel Medikamente nach Deutschland liefern. Vor vier Jahren hatte der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes noch entschieden, dass die Preisbindung sowohl für inländische als auch ausländische Apotheken gelte. Die deutsche Apothekerbranche hatte sich seitdem in Sicherheit gewogen und nicht damit gerechnet, dass diese Entscheidung durch das vorliegende Urteil gekippt wird.

Insofern ist überraschend, mit welcher Deutlichkeit sich der EuGH gegen die Preisbindung für ausländische Arzneimittelanbieter ausgesprochen hat. Aus dem Urteil geht hervor, dass der EuGH in seiner Begründung einer wettbewerbsfreundlichen Argumentationslinie gefolgt ist: Dies zeigt sich zum einen am Hochhalten des Grundsatzes des freien Warenverkehrs und zum anderen daran, dass an den Schutz von Gesundheit und Leben als Rechtfertigungsgrund für die Beschränkung des freien Warenverkehrs hohe, insbesondere nachweisbare Anforderungen gestellt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht sind das vorliegende Urteil des EuGH und die damit einhergehende patienten- und wettbewerbsfreundliche Stossrichtung zu begrüssen.

Konsequenz des Urteils aus Schweizer Perspektive

Die Warenverkehrsfreiheit gilt grundsätzlich nicht für Unternehmen mit Sitz in der Schweiz. Diese können sich nicht auf die vorangehend genannten Bestimmungen der AEUV berufen. Der Entscheid des EuGH ist für die Schweiz dennoch wegweisend. Dies zeigt sich am Beispiel von DocMorris – eine Tochtergesellschaft des Schweizer Versandhändlers Zur Rose – besonders gut: Dadurch, dass für DocMorris die deutsche Preisbindung nicht gilt, wird sie zukünftig rezeptpflichtige Medikamente günstiger nach Deutschland liefern können, während die deutschen Apotheken weiterhin an den einheitlichen Abgabepreis gebunden bleiben. Das starke Wachstum der Zur-Rose-Tochter ist somit absehbar, wovon die schweizerische Muttergesellschaft profitiert (Handelszeitung vom 19. Oktober 2016). Es ist davon auszugehen, dass weitere ausländische – darunter auch schweizerische – Versandhändler diese Entwicklung ausnutzen wollen.

Aus schweizerischer Warte ist zu ergänzen, dass der EuGH die Frage des Versandhandels von Medikamenten doch um einiges liberaler und wettbewerbsfreundlicher beurteilt als das schweizerische Bundesgericht. In einem Urteil vom 29. September 2015 hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 27 des schweizerischen Heilmittelgesetzes selbst den Versand rezeptfreier Arzneimittel verboten (BR-News vom 3. Dezember 2015). Dies wurde insbesondere mit dem Fehlen einer fachmännischen, persönlichen Beratung der Kunden begründet. Es bleibt schleierhaft, inwiefern eine persönliche Beratung für rezeptfreie Arzneimittel zwingend erforderlich sein sollte. Ein bisschen mehr wettbewerbsfreundlicher und liberaler Geist würde der Schweiz auch in diesem regulierten Bereich durchaus gut anstehen.

Debatte um deutsches Versandhandelsverbot

Die deutschen Apotheken reagierten verständlicherweise mit Sorge auf das Urteil des EuGH. So äusserte sich der Präsident der Bundesvereinigung Deutscher Apotheker (ABDA), Europas höchste Richter hätten den eindeutigen Willen des deutschen Gesetzgebers ausgehebelt und die Entscheidung der obersten deutschen Gerichte negiert (NZZ vom 19. Oktober 2016). Nebst dem Präsidenten des ABDA werden auch seitens der Politik Stimmen laut, als Reaktion auf das Urteil ein generelles Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in Deutschland einzuführen (LTO.de vom 19. Oktober 2016: EuGH zu Preisbindung für Medikamenten – Gerichtlicher Sieg, wirtschaftliche Niederlage?). Nach europäischem Recht können die Mitgliedstaaten zwar nicht den Versandhandel mit Selbstmedikationsarzneien verbieten, wohl aber für rezeptpflichtige Medikamente. Es ist davon auszugehen, dass der Druck auf die Arzneimittelpreise und der entsprechende Handlungsbedarf zur Lösung dieses Problems zunehmen werden. In jedem Fall werden sich die Politiker in Deutschland Gedanken über die Zukunft des Preisbindungssystems machen müssen. Sollte es tatsächlich zu einem grundsätzlichen Verbot kommen, so wäre die durch den Entscheid herbeigeführte Veränderung immer noch eine tiefgreifende – allerdings nicht mehr so, wie von den ausländischen Versandapotheken erhofft: Das zunächst positive Urteil des EuGH hätte sich dann in das nachteilige Gegenteil verkehrt.

Querbezug zur Buchpreisbindung in Deutschland

Mit dem Urteil des EuGH stellt sich die Frage, ob die Aufhebung der Preisbindung für Medikamente auch Konsequenzen für die in Deutschland immer noch geltende Buchpreisbindung hat (beck-online.de vom 24. Oktober 2016). Nach Aussage des deutschen Bundesjustizministers ergibt sich aus dem Entscheid des EuGH keinesfalls automatisch ein Ende der Buchpreisbindung. Die Buchpreisbindung fördere das Buch als herausragendes Kulturgut; zudem habe der Gesetzgeber dieses Instrument kürzlich erst auf E-Books ausgeweitet.

Anderer Meinung ist hingegen der Chef der deutschen Monopolkommission, wie er gegenüber der «Rheinischen Post» erklärte: Für ihn deutet die Entscheidung des EuGH darauf hin, dass auch die von der Monopolkommission kritisierte und erst kürzlich auf E-Books erweiterte gesetzliche Buchpreisbindung nicht mehr ohne Weiteres zu halten ist. Der Grund dafür liege darin, dass die Buchpreisbindung den freien Warenverkehr in ähnlicher Weise wie die aufgehobene Preisbindung für Arzneimittel beschränke.

Entscheidend in der Diskussion um eine allfällige Aufhebung der Buchpreisbindung ist die Grundsatzfrage, ob das Buch weiterhin in seiner Sonderstellung als Kulturgut angesehen werden soll. Falls nicht, so bestünde kein Grund mehr Bücher anders als andere Güter im freien Warenverkehr zu behandeln, in der Angebot und Nachfrage den Preis bestimmen und den Wettbewerb schaffen. Es wird sich zeigen, wie die Politik in Deutschland in Zukunft mit dem System der Buchpreisbindung verfahren wird.

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung des EuGH Nr. 113/16 vom 19. Oktober 2016
• Urteil EuGH vom 19. Oktober 2016 (C-148/15)
• Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
• Handelszeitung vom 19. Oktober 2016: Zur Rose profitiert von Entscheid des EuGH
• BR-News vom 3. Dezember 2015: Zur Rose AG – Bundesgericht verbietet Versand rezeptfreier Medikamente
• NZZ vom 19. Oktober 2016: Preisbindung für Medikamenten rechtswidrig
• LTO.de vom 19. Oktober 2016: EuGH zu Preisbindung für Medikamenten – Gerichtlicher Sieg, wirtschaftliche Niederlage?
• beck-online.de vom 24. Oktober 2016: Maas – EuGH-Urteil bedeutet nicht das «Aus» für Buchpreisbindung