deutsches Bundeskriminalamt

Ermittlungsbefugnisse des deutschen Bundeskriminalamtes teilweise verfassungswidrig – Vergleich zur Revision des Nachrichtendienstgesetzes in der Schweiz


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Im Urteil vom 20. April 2016 (1BVR 966/2016, 1 BVR 1140/09) entschied das deutsche Bundesverfassungsgericht, dass die Ermittlungsbefugnisse des Bundeskriminalamtes (BKA) teilweise verfassungswidrig sind. Die Ermächtigung des BKA zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmassnahmen sei im Grundsatz mit den Grundrechten vereinbar, doch verletze deren Ausgestaltung in verschiedener Hinsicht den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts für das deutsche Bundeskriminalamtsgesetz (BKAG) sind auch im Hinblick auf die Revision des Nachrichtendienstgesetzes in der Schweiz interessant.

Verfassungsbeschwerde gegen neue Befugnisse des BKAG

Das Bundesverfassungsgericht prüfte neue Befugnisse, die 2009 ins BKAG eingeführt wurden, auf deren Verfassungskonformität (Pressemitteilung Nr. 19/2016 vom 20. April 2016). Mit diesen neuen Befugnissen einher ging die neue Kompetenz des BKA, die Gefahren des internationalen Terrorismus abzuwehren. Für diese Gefahrenabwehr waren vorher die Bundesländer zuständig.

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich zudem gegen die bereits zuvor bestehende Regelung zur Übermittlung von Daten ins Ausland. Diese Befugnis hat durch die neue Kompetenz der Abwehr des internationalen Terrorismus eine zusätzliche Tragweite erhalten.

Das Bundesverfassungsgericht kam zu folgendem Ergebnis (Urteil vom 20. April 2016, 1 BVR 966/09, 1 BVR 1140/09):

  • Die Voraussetzungen zur Durchführung von heimlichen Beschaffungsmassnahmen sind teilweise zu unbestimmt und zu weit gefasst.
  • Teilweise fehlt die flankierende, rechtsstaatliche Absicherung, insbesondere zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sowie zur Gewährleistung von Transparenz, von individuellem Rechtsschutz und der aufsichtsrechtlichen Kontrolle.
  • Die Regelungen zur Übermittlung an inländische und ausländische Stellen sind an etlichen Stellen nicht hinreichend begrenzt.

Weil die Verfassungswidrigkeit nicht den Kern der eingeräumten Befugnisse betrifft, gelten die beanstandeten Vorschriften mit Einschränkungen bis zum 30. Juni 2018 fort.

Die Entscheidung erging mit Gegenstimmen.

Wesentliche Voraussetzungen

Gemäss Bundesverfassungsgericht müssen nachrichtendienstliche Befugnisse die folgenden Voraussetzungen erfüllen (Pressemitteilung Nr. 19/2016 vom 20. April 2016):

  • Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, einen Ausgleich zwischen der Schwere von Grundrechtseingriffen durch nachrichtendienstliche Handlungen und der Pflicht des Staates zum Schutz der Bevölkerung zu finden.
  • Heimliche Datenbeschaffungsmassnahmen können tiefgreifende Eingriffe in die Privatsphäre ermöglichen und im Einzelfall in private Rückzugsräume eindringen, deren Schutz für die Menschenwürde elementar ist.
  • Wirksame Aufklärungsmittel haben ein grosses Gewicht bei der Abwehr von Gefahren des Terrorismus für die demokratische und freiheitliche Ordnung und den Schutz der Grundrechte. Dieser Schutz steht verfassungsrechtlich mit den Grundrechten im selben Rang.
  • Die eingeräumten Befugnisse sind nicht per se zu beanstanden. An deren Ausgestaltung sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen.
  • Die Befugnisse müssen sich auf den Schutz gewichtiger Rechtsgüter begrenzen.
  • Sie sind nur in denjenigen Fällen verhältnismässig, in denen eine Gefährdung dieser wichtigen Rechtsgüter hinreichend konkret absehbar ist.
  • Auf nicht-verantwortliche Dritte aus dem Umfeld einer Zielperson dürfen sie sich nur unter eingeschränkten Voraussetzungen beziehen.
  • Für Befugnisse, die regelmässig in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringen können, bedarf es besonderer Schutzregelungen.
  • Es bedarf eines hinreichenden Schutzes von Berufsgeheimnisträgern.
  • Gefordert werden Benachrichtigungspflichten an die Betroffenen nach Durchführung von Massnahmen, richterliche Kontrollbefugnisse, eine regelmässige aufsichtsrechtliche Kontrolle, Berichtspflichten an Parlament und Öffentlichkeit sowie Löschungspflichten.

Die Nutzung von erhobenen Daten für andere Zwecke muss folgende Voraussetzungen erfüllen:

  • Massgeblich sind die Grundsätze der Zweckbindung und Zweckänderung.
  • Die sog. weitere Nutzung – die Daten werden über das Ermittlungsverfahren hinaus, aber für die ursprünglichen Zwecke bearbeitet – ist zulässig, solange die erhebungsberechtigte Behörde die Daten im selben Aufgabenkreis, zum Schutz derselben Rechtsgüter und zur Verfolgung derselben Straftaten nutzt. Eine Ausnahme gilt für Daten aus der Wohnraumüberwachung oder einem Zugriff auf informationstechnische Systeme. Bei solchen Daten müssen auch die für die Datenerhebung vorausgesetzten Anforderungen an die Gefahrenlage erfüllt sein.
  • Bei der Nutzung von Daten für neue Zwecke muss der Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung erfüllt sein. Die Daten dürfen nur für solche Zwecke bearbeitet werden, für welche die betreffende Datenerhebung verfassungsrechtliche zulässig gewesen wäre. Allerdings ist bei dieser Verwendung für neue Zwecke keine konkrete Gefahrenlage wie bei der ursprünglichen Datenerhebung notwendig. Erforderlich ist das Vorliegen eines konkreten Ermittlungsansatzes. Eine Ausnahme gilt wiederum für Daten aus Wohnraum- und Onlineüberwachungen.

Die Übermittlung von Daten an ausländische Behörden muss folgende Voraussetzungen erfüllen:

  • Es gilt der Grundsatz der Zweckbindung und Zweckänderung.
  • Inländische datenschutzrechtliche Garantien dürfen durch die Übermittlung nicht in ihrer Substanz unterlaufen werden. Der ausländische Staat muss nicht dieselben institutionellen und verfahrensrechtlichen Vorkehrungen bieten wie in Deutschland. Entscheidend ist die Gewährleistung eines angemessenen materiellen datenschutzrechtlichen Niveaus im Empfängerstaat.
  • Unzulässig ist die Datenübermittlung, wenn die Gefahr von Menschenrechtsverletzungen besteht.
  • Die Übermittlung ins Ausland setzt eine Begrenzung auf hinreichend wichtige Zwecke sowie die Vergewisserung über einen menschen- und datenschutzrechtlich vertretbaren Umgang mit diesen Daten voraus. Zudem bedarf es einer wirksamen Kontrolle.

Beurteilung der Befugnisse im Einzelnen

Regelung zum Einsatz besonderer Mittel zur Überwachung ausserhalb von Wohnungen, z.B. Observationen, Bild- und Tonaufzeichnungen, Verfolgung mit Peilsendern oder der Einsatz von V-Leuten (§ 20 Abs. 1 bis 3 BKAG):

  • Die Befugnisse sind nicht genügend begrenzt. Die Befugnisse sind nicht nur bei konkreter Gefährdungslage zulässig, sondern auch zur Straftatenverhütung im Allgemeinen. Dies kann zwar verfassungskonform sein, doch sind dabei hohe Anforderungen zur erfüllen. Diese Anforderungen werden nicht erfüllt. Es fehlen hinreichend bestimmte Kriterien für die Anwendung der Befugnisse. Es wird weder verlangt, dass ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und absehbares Geschehen erkennbar sein muss, noch dass das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass diese in überschaubarer Zukunft eine terroristische Straftat begeht.
  • Die Massnahmen können typischerweise dazu führen, dass auch vertrauliche Situationen erfasst werden, deren Ausforschung dem Staat entzogen ist. Es fehlen hierbei Schutzvorschriften.
  • Der Richtervorbehalt ist für langfristige Observationen oder nicht-öffentliche Gespräche unzureichend. Die Massnahmen können entweder ganz oder für einen Monat ohne vorherige richterliche Anordnung durchgeführt werden.

Regelung der Wohnraumüberwachung (§ 20h BKAG):

  • Wohnraumüberwachungen bei Kontakt- und Begleitpersonen von Zielpersonen sind verfassungswidrig.
  • Wohnraumüberwachungen dringen tief in die Privatsphäre ein. Nach Durchführung einer solchen Massnahme müssen – ausser bei Gefahr in Verzug – zunächst alle erhobenen Daten von einer unabhängigen Stelle gesichtet werden. Höchstprivate Informationen dürfen nicht an das BKA weitergegeben werden.

Regelung über den Zugriff auf informationstechnische Systeme (§ 20k BKAG)

  • Es fehlt an einer hinreichenden Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Es fehlt an einer hinreichenden Unabhängigkeit der mit der Sichtung der erhobenen Daten betrauten Stelle. Die Kontrolle muss durch externe, nicht mit Sicherheitsaufgaben betraute Stellen durchgeführt werden. Das Gesetz sieht dagegen vor, dass die Sichtung im Wesentlichen durch Mitarbeiter des BKA erfolgt.

Regelung zur Überwachung laufender Telekommunikation (§ 20l BKAG)

  • Die Erstreckung der Telekommunikationsüberwachung auf Straftatenverhütung (nicht Straftatenverfolgung) ist zu unbestimmt und unverhältnismässig weit.

Regelung zur Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten (§ 20m BKAG)

  • Die Erstreckung auf Straftatenverhütung (nicht Straftatenverfolgung) ist zu unbestimmt und unverhältnismässig weit.

Bei allen Befugnissen fehlen flankierende Regelungen:

  • Schutz von Berufsgeheimnisträgern: es wird zu Unrecht zwischen Strafverteidigern und anderen Rechtsanwälten unterschieden.
  • Regelungen zur Gewährleistung der Transparenz, des Rechtsschutzes und der aufsichtsrechtlichen Kontrolle sind unzureichend: Es fehlen Vorgaben für turnusmässige Kontrollen, eine umfassende Protokollierungspflicht sowie Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit.
  • Die Löschungspflichten sind teilweise verfassungswidrig: Verfassungswidrig ist, dass von der Löschung abgesehen werden kann, wenn die Daten zur Verfolgung von Straftaten oder zur Verhütung oder zur Vorsorge für die künftige Verfolgung einer Straftat mit erheblicher Bedeutung erforderlich sind. Unzulässig ist zudem die sehr kurze Aufbewahrungspflicht für die entsprechenden Löschungsprotokolle.

Beurteilung der Regelungen zur Nutzung und Übermittlung der Daten an inländische Behörden (§ 20v BKAG):

  • Zulässig ist an sich, dass Daten aus nachrichtendienstlichen Ermittlungen an andere Behörden zur Abwehr von Terrorismus weitergegeben werden.
  • Unzulässig kann jedoch die Weitergabe von Daten für Zwecke der Straftatenverfolgung sein. Daten aus Wohnraum- und Onlineüberwachungen dürfen nur weitergegeben werden, wenn sich deren Nutzung durch eine konkrete Gefahrenlage rechtfertigt.
  • Es fehlt an einer ausreichenden Kontrolle durch den Bundesdatenschutzbeauftragten.

Beurteilung der Regelungen zur Übermittlung von Daten ins Ausland (§ 14 BKAG):

  • Die Regelungen sind zu weit gefasst. Die Übermittlungszwecke sind nicht hinreichend begrenzt und daher unverhältnismässig.
  • Eine Eingrenzung betreffend die Übermittlung von Daten aus Wohnraumüberwachungen ist faktisch nicht vorhanden.

Revision des Bundesgesetzes über den Nachrichtendienst in der Schweiz

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist nicht nur für Deutschland und den Schutz von Daten für deutsche Bürger interessant.

Am 25. September 2016 wird das schweizerische Stimmvolk über ein Referendum gegen die Revision des Nachrichtendienstgesetzes abstimmen (siehe zum NDG www.parlament.ch: Dossier zur Revision des Nachrichtendienstgesetzes sowie Revidiertes Nachrichtendienstgesetz).

Im Vorfeld dieser Abstimmung streiten sich die verschiedenen Interessengruppen darüber, ob bei den neuen Regelungen des Nachrichtendienstgesetzes ein angemessener Ausgleich zwischen Menschrechtsschutz und Sicherheitsinteressen gefunden wurde (siehe zur Kritik beispielhaft humanrights.ch: Nein zum neuen Nachrichtendienstgesetz).

Zur Prüfung dieser Frage bieten die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes hilfreiche Anhaltspunkte. Ohne ins Detail zu gehen, lässt sich folgendes sagen:

  • Sicherheitsinteressen stehen verfassungsrechtlich im selben Rang wie die individuellen Rechte.
  • Nachrichtendienstliche Massnahmen sind nicht per se verfassungswidrig. Zu prüfen ist vielmehr, ob die vorgesehenen Massnahmen verhältnismässig sind.

Mit Blick auf die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts stellen sich insbesondere folgende Fragen:

  • 14 NDG sieht Informationsbeschaffungen ausserhalb von Wohnungen vor. Genannt werden u.a. Observationen, Bild- und Tonaufzeichnungen. Art. 15 NDG sieht die Informationsbeschaffung durch menschliche Quellen vor. Diese Informationsbeschaffungen können ohne richterliche Kontrolle angeordnet werden. Im Gegensatz zu den Beschaffungsmassnahmen nach Art. 26 ff. NDG ist für diese Beschaffungsmassnahmen keine konkrete Bedrohung vorausgesetzt. Mit Blick auf die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts sind die Voraussetzungen für diese Massnahmen zu wenig konkretisiert, weshalb die Verhältnismässigkeit nicht sichergestellt ist. Das Bundesverfassungsgericht verlangt zudem auch für solche Massnahmen die richterliche Kontrolle.
  • Die Beschaffungsmassnahmen nach Art. 26 ff. NDG erfüllen die Voraussetzungen des Bundesverfassungsgerichts an solche Ermittlungsmassnahmen teilweise. Nach Art. 27 NDG dürfen diese Massnahmen nur bei einer konkreten Bedrohung angeordnet werden. In Art. 19 NDG ist definiert, wann eine konkrete Bedrohung vorliegen kann. Die dort aufgestellten Tatbestände bedrohen durchaus schwergewichtige Rechtsgüter. Es geht nicht allein um die Verfolgung von Straftaten. Problematisch ist allerdings, dass diese Massnahmen auch angeordnet werden können, wenn die Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Art. 3 NDG dies erfordert. Was unter weiteren wichtigen Landesinteressen zu verstehen ist, wird nicht sehr klar definiert. Dies lässt viel Spielraum, weshalb die betreffenden Informationsbeschaffungsbefugnisse auch für unverhältnismässige Zwecke verwendet werden könnten.
  • 26 NDG verweist betreffend Beschaffungsmassnahmen auch auf Massnahmen gemäss BÜPF. Das BÜPF wurde kürzlich revidiert (siehe hierzu BR-News vom 18. April 2016). Bei den betreffenden Massnahmen stellen sich durchaus Fragen der Verhältnismässigkeit.
  • 26 Abs. 1 lit. d NDG erlaubt das Eindringen in Computersysteme. Gemäss Bundesverfassungsgericht müssen bei solchen Massnahmen hinreichende Regelungen für den Schutz des Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung vorgesehen werden. Bei verfassungskonformer Auslegung und Handhabung kann man diesen Schutz in Art. 27 Abs. 1 NDG sehen. Das Bundesverfassungsgericht verlangt zusätzlich, dass die Sichtung und Kontrolle der so erhobenen Daten durch eine externe und unabhängige Stelle erfolgen muss. Dies ist beim NDG nicht gegeben. Die Sichtung und Kontrolle erfolgt allein durch den Nachrichtendienst.
  • 28 NDG sieht vor, dass genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme auch gegenüber Drittpersonen angeordnet werden können. Ausgenommen werden nur Berufsgeheimnisträger. Das Bundesverfassungsgericht hält Wohnraumüberwachungen bei Drittpersonen für problematisch. Es verlangt eine Sichtung durch externe Stellen, damit höchstpersönliche Daten herausgefiltert werden, bevor die Daten an das BKA weitergeleitet werden.
  • Gut ist bei genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen die richterliche Kontrolle ausgestaltet (Art. 29 ff. NDG).
  • Nur teilweise erfüllt sind die Anforderungen an die Transparenzpflicht. Die Pflicht zur Transparenz gilt nur für genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen (Art. 33 NDG). Wie bereits erwähnt, sind auch tiefgreifende nicht-genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen vorgesehen, für welche das Bundesverfassungsgericht eine richterliche Kontrolle und Transparenz verlangt.
  • Sehr weitgehend und mit Blick auf die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts unverhältnismässig ist die Regelung über die Kabelaufklärung (Art. 39 ff. NDG). Dabei geht es um die Erfassung von grenzüberschreitenden Signalen aus leitungsgebundenen Netzen. Diese Beschaffungsmassnahmen sind durch die Enthüllungen von Edward Snowden bekannt geworden. Problematisch bei dieser Beschaffungsmassnahme ist die relativ weite und unbestimmte Zweckbestimmung. Im Gesetz ist z.B. nicht festgelegt, dass diese Massnahmen nur bei einer konkreten Gefahrenlage zulässig sind. Die Detailregelung wird vielmehr dem Bundesrat überlassen. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsste bereits das Gesetz die wichtigsten Kriterien festlegen. Positiv ist immerhin, dass die für die Beschaffungsmassnahme zuständige Stelle eine Sichtung der erhobenen Daten vornimmt, bevor diese an den Nachrichtendienst weitergeleitet werden. Zudem sind solche Massnahmen genehmigungspflichtig. Gleichwohl ist diese neue Massnahme verfassungsrechtlich kritisch zu betrachten. Sie erlaubt eine Massenüberwachung, was unverhältnismässige Grundrechtseingriffe nicht ausschliesst.
  • Verfassungsrechtlich problematisch ist die Bekanntgabe von Personendaten an inländische Behörden nach Art. 60 NDG. Gemäss Bundesverfassungsgericht dürfen Daten für neue Bearbeitungszwecke nur weitergegeben werden, wenn das Prinzip der hypothetischen Datenneuerhebung erfüllt ist. Dies ist in Art. 60 Abs. 3 NDG nur für Daten aus genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen vorgesehen. Wie erwähnt, hat es unter den nicht-genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen solche, welche ebenfalls sehr weitreichende Eingriffe zur Folge haben. Verfassungsrechtlich kritisch ist insbesondere der Austausch von Informationen zwischen dem Nachrichtendienst und Strafverfolgungsbehörden.
  • 61 NDG betreffend die Übermittlung von Daten an ausländische Behörden erfüllt die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nur teilweise. Das Gesetz legt nicht hinreichend fest, für welche Zwecke Daten an ausländische Behörden weitergeleitet werden dürfen. Art. 61 Abs. 2 NDG enthält eine Liste mit verschiedenen Übermittlungszwecken. Diese Zwecke gelten jedoch nur dann, wenn der Empfängerstaat kein hinreichendes Datenschutzniveau gewährleisten kann. E contrario ist Art. 61 NDG so zu interpretieren, dass bei hinreichendem Datenschutzniveau Daten auch zu anderen Zwecken übermittelt werden könnten. Fragwürdig ist hierbei, weshalb für die Übermittlung von Daten aus genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen nicht dieselben Anforderungen wie bei Art. 60 Abs. 3 NDG aufgestellt wurden. Auch wenn der Austausch mit ausländischen Behörden wichtig ist, lässt Art. 61 NDG dem Nachrichtendienst zu viel Spielraum. Unverhältnismässige Datenübermittlungen können durch die Regelung nicht ausgeschlossen werden. Aus datenschutzrechtlicher Sicht fragwürdig ist, dass Daten überhaupt an ausländische Behörden übermittelt werden dürfen, die keinen ausreichenden Datenschutz gewährleisten können. Datenschutzverletzungen können zwar durch überwiegende Interessen gerechtfertigt werden, doch stellt sich die Frage, ob die angeblich überwiegenden Interessen in Art. 61 NDG ausreichend begrenzt bestimmt werden.
  • Die Auskunftsrechte von betroffenen Personen (Art. 63 NDG) sowie das Prüfrecht des EDÖB (Art. 64 NDG) sind nicht allzu weitreichend. Der EDÖB prüft die Datenspeicherung nur auf Verlangen der betroffenen Person und zwar gemäss Art. 64 NDG in Verbindung mit Art. 63 Abs. 3 NDG nur, wenn ein Auskunftsgesuch aufgeschoben wird. Eine allgemeine Prüfung durch den EDÖB ist nicht vorgesehen.

Zusammenfassend enthält das NDG einige Bestimmungen, bei welchen mit Blick auf die Erwägungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts zum deutschen BKAG der Ausgleich zwischen Grundrechts- und Sicherheitsinteressen nicht vollständig gelungen ist. Sollte das Gesetz angenommen werden, ist der Gesetzgeber gefordert. Er muss aufgrund der Berichte der Aufsichtsinstanzen prüfen, wie sich die vorgesehenen Informationsbeschaffungsmassnahmen und die entsprechende nachrichtendienstliche Tätigkeit auf die Grundrechte auswirken. Der Gesetzgeber muss, sofern Regelungen zu unverhältnismässigen Eingriffen führen, Anpassungen vornehmen.

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