EU-Kommission veröffentlicht Bericht zur Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter

Ausgangslage

Begriffe wie Preisalgorithmen, Plattformökonomie oder Netzwerkeffekte dominieren den wettbewerbsrechtlichen Diskurs seit einigen Jahren. Alleine Google wurde wegen Verhaltensweisen im digitalen Umfeld seit 2017 drei Mal von der Europäischen Kommission (MLL-News vom 29. Juli 2017, MLL-News vom 30. September 2018 sowie MLL-News vom 27. April 2019) und kürzlich auch von der französischen Datenschutzbehörde mit Rekordbussen sanktioniert (vgl. MLL-News vom 25. Februar 2019). Kürzlich hat das deutsche Bundeskartellamt zudem die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen den Onlineriesen Amazon bekanntgegeben und in einem umstrittenen Entscheid gegen Facebook festgehalten, dass die Datenverarbeitung durch das soziale Netzwerk einen Marktmachtmissbrauch darstellt (MLL-News vom 24. März 2019).

Diese Untersuchungen gegen die Tech-Giganten wurden von einer weltweiten Debatte über die Eignung der geltenden Wettbewerbsregeln auf die digitale Ökonomie begleitet. Nachdem in der jüngeren Vergangenheit bereits mehrere nationale Wettbewerbsbehörden und Expertengruppen in umfangreichen Stellungnahmen die künftige Anwendung des Wettbewerbsrechts auf digitale Märkte adressiert hatten (beispielhaft Grossbritannien, Australien, Deutschland und Frankreich), hat die EU-Kommissarin Margrethe Vestager Anfang 2019 zur gemeinsamen Gestaltung der Wettbewerbspolitik im Zeitalter der Digitalisierung aufgerufen. Die Konferenz und der am 4. April 2019 veröffentlichte Bericht sollen dabei die wichtigsten digitalen Herausforderungen und deren Auswirkungen auf die Wettbewerbspolitik identifizieren und mögliche Lösungsansätze skizzieren

Muss das EU-Wettbewerbsrecht auf das digitale Zeitalter angepasst werden?

Der Bericht hebt zunächst die Charakteristika der digitalen Wirtschaft hervor, zu denen namentlich extreme Skalenerträge, Netzwerkeffekte und die entscheidende Rolle der Daten gehören. Diese Faktoren kreieren zusammen starke Verbundeffekte („Economies of Scope“), welche wiederum die Entwicklung von Ökosystemen begünstigen, in denen dominante Plattformen erhebliche Wettbewerbsvorteile erzielen, ihre Marktpositionen zementieren und Anreize für wettbewerbswidriges Verhalten innewohnen.

Obwohl diese Phänomene weiterhin über die bestehenden Wettbewerbsregeln in Art. 101 und 102 AEUV angegangen werden können, seien nach Auffassung der Autoren des Berichts punktuelle Anpassungen bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts notwendig. So seien festgefahrene wettbewerbsrechtliche Konzepte zur Marktdefinition, zur Bestimmung von Marktmacht sowie zum Verbraucherschutz zu überprüfen und gegebenenfalls an die besonderen Merkmale und Funktionsweise der digitalen Märkte anzupassen.

Hybride Plattformen sind mit besonderer Skepsis zu beobachten

Das grösste Augenmerk müsse künftig auf marktbeherrschende Online-Plattformen gelegt werden. Hier sehen die Autoren des Berichts enormen Handlungsbedarf und ziehen selbst ein Überdenken der Verteilung der Beweislast und eine Senkung der Anforderungen an die Beweiserbringung seitens der Wettbewerbshüter in Betracht. So könnten bspw. bestimmte Praktiken in den Katalog verbotener Verhaltensweisen aufgenommen werden, wobei den Akteuren dann der Beweis der wettbewerbsfördernden Wirkung ihres Verhaltens offen stünde.

Des Weiteren verlangt der Bericht im Bereich der Plattformökonomie eine Sicherstellung, dass sowohl auf dem Markt der verschiedenen Plattformen („competition for the market“) als auch innerhalb der einzelnen Plattform („competition in the market“) ausreichend Wettbewerb besteht. Ersteres könne bspw. mit einer strengeren Beurteilung von sog. Meistbegünstigungsklauseln erreicht werden, da dadurch die Hürden für „Multihoming“ und Plattformwechsel durch die Nutzer gesenkt werden (vgl. dazu die gesetzgeberischen Entwicklungen in der Schweiz im Zusammenhang mit Preisparitätsklauseln, MLL-News vom 30. Oktober 2017). Künftig sollen die Wettbewerbshüter besonders wachsam bei Massnahmen sein, mit denen ein marktbeherrschender Akteur „Multihoming“ oder Plattformwechsel durch die Nutzer ohne überzeugende Effizienzrechtfertigung behindert.

In Bezug auf den Wettbewerb innerhalb der Plattformen tragen dominante Plattformen nach Ansicht der Autoren eine Verantwortung dafür, dass ihr plattforminternes Regelwerk für ihren Plattformmarkt („regulators of their own markets“) den freien und unverfälschten Wettbewerb nicht ohne objektive Rechtfertigung behindern. Diesbezüglich erachten die Autoren eine punktuelle Regulierung als gangbarer Weg. Dieser Forderung ist der EU-Gesetzgeber teilweise bereits zuvorgekommen: Eine neue EU-Verordnung soll Plattformen wie Google, Facebook oder Amazon künftig zu mehr Transparenz und Fairness zwingen (vgl. dazu MLL-News vom 30. Mai 2019).

Mit besonderer Skepsis seien marktbeherrschende Plattformen zu beobachten, die eine Ausdehnung ihrer beherrschenden Stellung auf benachbarte Märkte versuchen (sog. „market power leveraging“) und/oder eigene Produkte oder Dienstleistungen gegenüber direkten Konkurrenten auf der eigenen Plattform bevorzugen (sog. “self-preferencing”). Letzteres stellt in aktuellen Verfahren gegen vertikal integrierte Plattformen (sog. „hybride“ oder „dual-role“ Plattformen, die gleichzeitig als Plattform selbst und darauf als Wettbewerber fungieren) vermehrt eine zentrale Problematik dar. So hat Google nach Auffassung der EU-Kommission seinen eigenen Preisvergleichsdienst „Google Shopping“ in unzulässiger Weise bevorzugt (vgl. MLL-News vom 29. Juli 2017). Ähnlichen Selbstbevorzugungs-Vorwürfen sehen sich in hängigen Verfahren auch Apple und Amazon ausgesetzt. Mit der erwähnten neuen Verordnung werden die Plattformbetreiber zumindest dazu verpflichtet, solche unterschiedlichen Behandlungen offenzulegen (vgl. dazu MLL-News vom 30. Mai 2019).

Wettbewerbsrecht als verlängerter Arm des Datenschutzes – und umgekehrt

Der Bericht stellt ferner fest, dass die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens im digitalen Umfeld massgeblich vom zeitnahen Zugriff auf relevante Daten abhängig ist. Folglich seien Massnahmen zur Förderung des Austausches von Daten dem Grunde nach wünschenswert. Hierzu skizzieren die Autoren im Bericht verschiedene Lösungsansätze:

• Erlass einer „Daten-GVO“: Die Autoren anerkennen, dass sich Vereinbarungen über den Datenaustausch sowie Datenpooling grundsätzlich wettbewerbsfördernd auswirken können. Jedoch können solche Sachverhalte wettbewerbswidrig sein: (i) wenn bestimmten Wettbewerbern der Zugang zu Daten verweigert wird und anderen nicht; (ii) wenn der Datenaustausch einen wettbewerbswidrigen Informationsaustausch darstellt; und (iii) wenn sich der Datenaustausch innovationshindernd auswirkt. Da die unterschiedlichen Formen des Datenaustauschs und des -poolings noch relativ neu sind, sei hier jedoch noch einiges an Forschungsarbeit zu betreiben. In einem späteren Schritt sei indes wünschenswert, die gewonnen Erkenntnisse in die Horizontal-Leitlinien aufzunehmen oder in eine Gruppenfreistellungsverordnung über den Austausch und Pooling von Daten münden zu lassen.
• Strengere Anforderungen an die Datenportabilität marktbeherrschender Unternehmen: In Bezug auf die oben erwähnte Förderung von «Multihoming» und der Möglichkeit des Plattformwechsels stellt der Bericht einen interessanten Querbezug zum datenschutzrechtlichen Instrument der Datenportabilität auf (vgl. Art. 20 DSGVO). Es wird vorgeschlagen, dass marktbeherrschenden Unternehmen strengere Anforderungen in Bezug auf die Pflicht der Datenportabilität auferlegt werden könnten, um „Multihoming“ zu fördern und „Lock-in“-Effekte zu überwinden. Die Autoren bekräftigen, dass die Ausgestaltung einer solchen Pflicht mit den Anforderungen aus der DSGVO in Einklang stehen und der EU-Richtlinie zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Rechnung tragen müsse. Ferner müsse sichergestellt werden, dass die Pflicht zum Austausch von Daten nicht zu kollusivem Verhalten zwischen Unternehmen führe.
• Die Verweigerung des Zugangs zu Daten als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung: Ob die Verweigerung des Zugangs zu Daten missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV ist, hängt nach Auffassung der Autoren in vielerlei Hinsicht von der unverzichtbaren („indispensable“) Natur der angeforderten Daten und dem Zweck ab, zu dem der Zugang beantragt wird. Bei Online-Plattformen sei die Missbräuchlichkeit immerhin dann zu verneinen, wenn ein Wechsel der Plattform – entsprechend der Forderung nach Datenportabilität – durch die Nutzer problemlos möglich ist.

Vorerst noch keine EU-Fusionskontrolle nach deutschem Vorbild

Im letzten Kapitel befasst sich der Bericht mit dem aktuellen Trendthema der sog. „Killer Acquisitions“. Der Begriff beschreibt den wettbewerbsschädlichen Vorgang, bei dem marktbeherrschende Unternehmen potenzielle Wettbewerber frühzeitig kaufen, um deren (zukünftig) disruptiven Angebote bereits im Keim zu „ersticken“. Da es sich bei den Akquisitionen oftmals um Start-Ups handelt, werden sie aufgrund der geringen Höhe des generierten Umsatzes des «Targets» gar nicht von der EU-Fusionskontrollverordnung (EUMR) aufgegriffen. Sowohl in Deutschland als auch in Österreich wurden aus diesem Grund in den vergangenen Jahren die Aufgreifschwellen für die Fusionskontrolle um ein kaufpreisbezogenes Kriterium ergänzt.

In Bezug auf diese Aufgreifkriterien kommt der Bericht zum Schluss, dass auf EU-Ebene derzeit keine Senkung zu empfehlen ist und die Erfahrungen aus den Mitgliedstaaten beobachtet werden sollen. Demgegenüber sei bei den Eingreifkriterien künftig ein erhöhtes Augenmerk darauf zu legen, ob die Akquise eines kleineren Unternehmens mit schnell wachsenden Nutzerzahlen durch eine marktbeherrschende Plattform als mögliche Strategie gegen eine Nutzerabwanderung aus ihrem Ökosystem verstanden werden kann. In solchen Fällen sollte die erwerbende Partei nach Auffassung der Autoren die Beweislast dafür tragen, dass nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb durch fusionsspezifische Effizienzgewinne ausgeglichen werden.

Würdigung und Ausblick

Zunächst ist festzuhalten, dass mit den Lösungsansätzen im Bericht mehrheitlich nur erste Konturen einer künftigen Wettbewerbspolitik gezogen werden. Sodann wurde der Bericht von unabhängigen Wissenschaftlern auf Pro-Bono-Basis verfasst und widerspiegelt daher nicht zwingend die aktuelle Position der EU-Kommission. Es wird zudem auch offengelassen, in welcher Form die Ansätze letzten Endes Eingang in die Wettbewerbspolitik finden sollen.

Diese Offenheit ist zu begrüssen. Mit der rasanten technologischen Entwicklung verändern sich die Märkte und das statische Wettbewerbsrecht muss mit dieser Dynamik Schritt halten können. Dennoch sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der festgestellten Phänomene – so auch die Autoren im Bericht – noch nicht ausreichend untersucht worden. Bewährte wettbewerbsrechtliche Modelle sollten daher nicht voreilig über Bord geworfen werden, damit das Wettbewerbsrecht ex-ante und im Alleingang sämtlichen, vermeintlich neuartigen Erscheinungen begegnen kann. Schlägt die EU in Bezug auf digitale Märkte bereits jetzt den Weg einer umfassenden ex-ante-Regulierung ein, läuft sie Gefahr unflexible und allenfalls innovationshemmende Regeln aufzustellen. Die jüngsten Erfahrungen in Sachen Google haben zudem gezeigt, dass eine wettbewerbsrechtliche ex-post-Aufsicht nach wie vor zu funktionieren scheint und sich die tradierten Prinzipien des Kartellrechts auch auf digitale Märkte anwenden lassen.

Wo grosses Potential für Wettbewerbsverzerrungen besteht, kann hingegen die Anpassung des Sekundärrechts oder eine punktuelle Regulierung ein gangbarer Weg sein. Exemplarisch nimmt die geplante EU-Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Plattformen (P2B-Verordnung) verbreitete und potenziell wettbewerbsschädliche Handelspraktiken auf mehrseitigen Online-Plattform-Ökosystemen ins Visier (vgl. dazu MLL-News vom 30. Mai 2019). Diese sektorspezifische Regulierung befindet sich an der der Schnittstelle zwischen Lauterkeits- und Vertragsrecht und nimmt nicht die scharfe Klinge des Kartellrechts in Anspruch.

Auch in Bezug auf die wettbewerbsrechtliche Behandlung von grossen Datenmengen stellt der Bericht einige interessante Lösungsansätze vor und legt nahe, dass eine verstärkte Datenportabilität und Dateninteroperabilität künftig zu massgeblichen Instrumenten des Wettbewerbs- und Datenschutzrechts werden könnten. Damit werden wichtige Akzente gesetzt, die sich bewusst vom drastischen Ruf nach Aufspaltung von Big-Tech-Unternehmen abgrenzen.

Der Ball liegt nun bei der EU-Kommission, die den Verlauf der Debatte und weitere wissenschaftliche Erkenntnisse abwarten oder aber – ähnlich wie jüngst das Bundeskartellamt im Facebook-Entscheid – Lösungsansätze aus der Theorie ins Fallrecht einbringen und die Beurteilung durch die oberen Gerichte abwarten könnte. Letzteres ist eher nicht zu erwarten. So hat EU-Kommissarin Vestager im Anschluss an die Veröffentlichung des Berichts betont, dass es nun an der Zeit sei, einen Schritt zurückzugehen und den Inhalt des Berichts zu verarbeiten, bevor eigene Schlussfolgerungen vorgelegt werden. Es bleibt abzuwarten, ob und wie die neue EU-Kommission nach den Wahlen im Herbst 2019 die Lösungsansätze des Berichts im Kampf gegen wettbewerbsschädliche Praktiken der Online-Giganten aufnehmen wird.

Weitere Informationen:

• Bericht „Wettbewerbspolitik für das digitale Zeitalter“ (engl.)
• MLL-News vom 29. Juli 2017: „Kartellrecht/IT: Rekordbusse gegen Google – Marktmachtmissbrauch im digitalen Zeitalter – alter Wein in neuen Schläuchen?“
• MLL-News vom 30. Mai 2019: «Neue EU-Verordnung zu Fairness und Transparenz bei Online-Vermittlungsdiensten»
• MLL-News vom 30. September 2018: „EU-Kommission büsst Google in Milliardenhöhe wegen eines weiteren Marktmachtmissbrauchs“
• MLL-News vom 27. April 2019: „AdSense for Search“: EU-Kommission auferlegt Google weitere Geldbusse in Höhe von EUR 1.49 Mrd. wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
• MLL-News vom 24. März 2019: „Bundeskartellamt: Datenverarbeitung durch Facebook verstösst gegen Kartellrecht“