EU verabschiedet Geoblocking-Verordnung

Geoblocking-Verordnung als Teil des «E-Commerce-Pakets»

Mit der Geoblocking-Verordnung wird ein weiterer Schritt hin zu der von der EU-Kommission angestrebten Modernisierung des unionalen E-Commerce realisiert. Im Rahmen ihrer Strategie für einen digitalen Binnenmarkt (vgl. dazu bereits MLL-News vom 28.05.2015) verfolgt die EU-Kommission das Ziel, verbleibende Hindernisse für den freien Verkehr von Gütern und Dienstleistungen im Internet zu beseitigen. Die Geoblocking-Verordnung zielt dabei insbesondere auf Praktiken von Online-Anbietern ab, welche Nutzern aus anderen Mitgliedstaaten basierend auf deren IP-Adresse den Zugang zu ihren Websites verhindern. Darüber hinaus soll die Verordnung Konstellationen beseitigen, in denen der Kunde aus dem Ausland zwar Zugang zu einer Website erhält, die gewünschte Ware oder Dienstleistung aber nicht bestellen oder nur mit einer Debit- oder Kreditkarte aus einem bestimmten Land bezahlen kann.

Der Verordnungsentwurf des EU-Rats (vgl. dazu bereits MLL-News vom 19.03.2017), welcher der starken Kritik zum ersten (viel zu weitgehenden) Verordnungsentwurf der Kommission bereits teilweise Rechnung trug, diente während den Verhandlungen der EU-Organe als Kompromissbasis und wurde nun mit geringfügigen Anpassungen endgültig verabschiedet.

Uneingeschränkter Zugang zu Websites («Online-Benutzeroberflächen»)

Der erste zentrale Regelungsbereich der Verordnung betrifft die Abrufbarkeit von Websites an sich. Artikel 3 der Verordnung spricht dabei vom «Zugang zu Online-Benutzeroberflächen». Diesbezüglich wurde in den Verhandlungen der EU-Gremien auch zuletzt am ersten Entwurf der EU-Kommission dem Grundsatz nach festgehalten: Es darf Kunden der Zugang zu Websites nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung versperrt oder beschränkt werden. Insbesondere ist eine automatische Weiterleitung der Kunden auf ein nationales Portal (sog. «Länder-Shop») nur nach ausdrücklicher Einwilligung zulässig, wobei hierfür bereits eine Voreinstellung im persönlichen Kundenkonto genügen kann. Darüber hinaus muss die Version der Website, auf die der Kunde ursprünglich zugreifen wollte, auch bei Vorliegen einer Einwilligung für diesen weiterhin leicht zugänglich sein.

Das Zugangsverweigerungsverbot erfährt jedoch eine (relativ eng gefasste) Ausnahme: Dient die Zugriffsverweigerung oder automatische Weiterleitung der Wahrung rechtlicher Vorschriften der Union bzw. eines Mitgliedstaats, ist sie unter der Bedingung zulässig, dass die Kunden über die Gründe der Sperrung angemessen informiert werden. Konkret wird also etwa dann auf die Ausnahme zurückgegriffen werden können, wenn die Darstellung bestimmter Inhalte nach nationalen Vorschriften verboten ist.

Diskriminierungsverbot beim Erwerb von Produkten

Einen weitgehenden Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Online-Anbieter stellt sodann das Diskriminierungsverbot beim Erwerb von Produkten über das Internet in Artikel 4 der Verordnung dar. Während der erste Entwurf der EU-Kommission implizit eine europaweite Lieferpflicht für Anbieter vorsah, fand diese nach ausdrücklicher Ablehnung im Verordnungsentwurf des EU-Rates ebenfalls nicht Eingang in die endgültige Fassung.

Das vorgesehene Verbot erfasst die ungleiche Behandlung der Kunden in Bezug auf Geschäftsbedingungen (inkl. Preis) aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit oder ihres Wohnsitzes und greift in den folgenden drei Konstellationen:

• Der Anbieter verkauft Waren, die in einen Mitgliedstaat geliefert werden, für den der Anbieter die Lieferung anbietet, oder die an einem mit dem Kunden vereinbarten Ort abgeholt werden. Obwohl dem Anbieter eben keine europaweite Lieferpflicht aufgezwungen wird, könnte die Abholmöglichkeit der Kunden dem Anbieter allerdings implizit die Einrichtung einer Abholstelle auferlegen;
• Der Anbieter stellt elektronisch erbrachte Dienstleistungen bereit, beispielsweise Cloud-Dienste, Data-Warehousing, Webhosting oder die Bereitstellung von Firewalls. Ausgenommen hiervon sind Dienstleistungen in Zusammenhang mit urheberrechtlich geschützten Werken oder sonstigen Schutzgegenständen, wie E-Books oder online angebotene Musik;
• Der Anbieter stellt Dienstleitungen bereit, die der Kunde in dem Land in Anspruch nimmt, in dem der Anbieter tätig ist, beispielsweise Hotelunterbringung, Sportveranstaltungen, Autovermietung sowie Eintrittskarten für Musikfestivals oder Freizeitparks.

Gemäss Pressemitteilung des EU-Rats zur Verabschiedung der Verordnung wird sodann stets betont, dass Preisdifferenzierung, anders als Preisdiskriminierung, auch nach Inkrafttreten der Verordnung prinzipiell möglich sein soll. In den Erwägungsgründen zur Verordnung lautet dies dann Folgendermassen:

• «Das […] Verbot der Diskriminierung von Kunden sollte nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es den Anbietern untersagt ist, Waren oder Dienstleistungen mit gezielten Angeboten und unterschiedlichen allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Zugang in verschiedenen Mitgliedstaaten oder für bestimmte Kundengruppen anzubieten, was auch durch die Einrichtung länderspezifischer Online-Benutzeroberflächen erfolgen kann. Allerdings sollten Anbieter in diesen Situationen ihre Kunden ungeachtet von deren Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung stets in nichtdiskriminierender Weise behandeln, wenn ein Kunde diese Angebote und allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Zugang nutzen möchte.»
• «Dieses Verbot sollte auch nicht so verstanden werden, dass es Anbietern untersagt ist, in nichtdiskriminierender Weise unterschiedliche Bedingungen, einschliesslich unterschiedlicher Preise, an verschiedenen Verkaufsstellen wie Ladengeschäften oder Internetseiten anzubieten oder bestimmte Angebote nur für ein bestimmtes Gebiet in einem Mitgliedstaat zu machen.»

Anbietern soll es also freistehen, unterschiedliche AGB für den Zugang (inkl. Preise), anzubieten und bestimmte Kundengruppen in bestimmten Hoheitsgebieten gezielt anzusprechen. Wenn nun aber festgehalten wird, dass bei der Differenzierung nicht auf die Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz abgestellt werden darf, stellt sich die Frage, welche Unterschiede zwischen den Kunden aus verschiedenen Mitgliedstaaten letztlich konkret noch erlaubt sein sollen. Hierzu nennen die Erwägungsgründe zur Verordnung als anderweitig begründete Unterschiede exemplarisch die Mitgliedschaft in einer bestimmten Vereinigung. Ob jedoch abgesehen hiervon weitere nichtdiskriminierende Unterschiede bestehen, ist zweifelhaft. Nimmt man zudem zur Kenntnis, dass die Verordnung das Diskriminierungsverbot in Art. 20 Abs. 2 der Dienstleitungsrichtlinie (2006/123/EG) konkretisieren soll, scheint die Möglichkeit einer Rechtfertigung von Unterscheidungen durch «objektive Gründe» ebenfalls zu entfallen.

Eine Ausnahme vom Diskriminierungsverbot beim Erwerb von Produkten sieht die Verordnung allemal vor: Ist es dem Anbieter durch eine ausdrückliche Vorschrift des nationalen oder des EU-Rechts verboten, Produkte an bestimmte Kunden oder in bestimmten Mitgliedstaaten anzubieten, ist er nicht gehindert, diese einzuhalten. Insbesondere beim Vorliegen nationaler Regeln zur Buchpreisbindung greift das Diskriminierungsverbot der Verordnung nicht.

Eine weitere, Anbieter-freundliche Klarstellung hält Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung fest: Die Einhaltung des Diskriminierungsverbots beim Erwerb von Produkten begründet explizit keine Pflicht des Online-Anbieters, gesetzliche Anforderungen des jeweiligen Mitgliedstaats des Kunden zu erfüllen oder über diese zu informieren. Dies ist vor allem auch für Online-Anbieter aus Drittstaaten wie der Schweiz von grosser Bedeutung, welche Geoblocking-Massnahmen häufig einsetzen, um zu verhindern, dass sie ihr Angebot im rechtlichen Sinne auf andere Länder «ausrichten» und damit neben den inländischen zusätzlich auch ausländische Rechtsvorschriften einzuhalten hätten (vgl. dazu MLL-News vom 15.12.2010).

Diskriminierungsverbot bei Zahlungsvorgängen

Der dritte zentrale Regelungsbereich der Verordnung betrifft sodann das in Artikel 5 geregelte Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit der Zahlung. Den Anbietern ist es danach grundsätzlich verboten aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden, des Standorts des Zahlungskontos, des Ortes der Niederlassung des Zahlungsdienstleisters oder des Ausstellungsorts des Zahlungsinstruments innerhalb der EU unterschiedliche Bedingungen für Zahlungsvorgänge anzuwenden, sofern folgende Bedingungen kumulativ erfüllt sind:

• Der Zahlungsvorgang erfolgt über eine elektronische Transaktion durch Überweisung, Lastschrift oder ein kartengebundenes Zahlungsinstrument innerhalb derselben Zahlungsmarke und -kategorie;
• die Authentifizierungsanforderungen gemäss der Zahlungsdiensterichtlinie (2015/2366), PSD 2) sind erfüllt, und
• die Zahlungsvorgänge erfolgen in einer Währung, die der Anbieter akzeptiert.

Wie bereits im Entwurf des EU-Rats verdeutlicht wurde, gilt das Verbot auch gemäss der endgültigen Fassung nur im Rahmen der vom Anbieter akzeptierten Zahlungsmittel (also Überweisung, Lastschrift oder ein kartengebundenes Zahlungsinstrument innerhalb derselben Zahlungsmarke und -kategorie, vgl. oben). Konkret bedeutet dies Folgendes:

• Einzelhändler, die ein kartengebundenes Zahlungsinstrument einer bestimmten Marke und Kategorie akzeptieren, sind nicht verpflichtet, kartengebundene Zahlungsinstrumente derselben Kategorie, aber einer anderen Marke zu akzeptieren.
• Ebenso sind Einzelhändler, die eine Debitkarte einer bestimmten Marke akzeptieren, nicht verpflichtet, Kreditkarten dieser Marke zu akzeptieren, oder, wenn sie Verbraucher-Kreditkarten einer bestimmten Marke akzeptieren, auch Firmenkarten dieser Marke zu akzeptieren.
• Ein Anbieter, der Überweisungen oder Lastschriften akzeptiert, ist ferner nicht verpflichtet, die Zahlung zu akzeptieren, wenn er dafür einen neuen oder geänderten Vertrag mit einem Zahlungsdienstleister schliessen muss.

Wie bereits in den Entwürfen geht auch die verabschiedete Fassung der Verordnung im Hinblick auf das Risiko von Betrugsfällen vom Grundsatz aus, dass dieses bei innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Einkäufen durch die Sicherheitsanforderungen in der Zahlungsdiensterichtlinie ((2015/2366), PSD 2) auf das gleiche Niveau gebracht worden sei (vgl. allgemein dazu MLL-News vom 28.11.2016). Daher könne das Betrugsrisiko die Verweigerung oder Diskriminierung von Handelsgeschäften innerhalb der Union grundsätzlich nicht rechtfertigen. Nichtsdestotrotz stellt Artikel 5 Abssatz 2 der Verordnung klar, dass es Anbietern bei Fehlen anderen Möglichkeiten zur Verringerung des Risikos der Zahlungsunfähigkeit, insb. bei Schwierigkeiten bei der Bonitätsprüfung, erlaubt ist, die Ware oder Dienstleistung zurückzuhalten, bis eine Bestätigung der Einleitung des Zahlungsvorgangs vorliegt.

Verhältnis zum Kartellrecht

Mit einer weiteren Ausnahmeregelung wird in Art. 6 der Verordnung sodann das Verhältnis zu den kartellrechtlichen Regelungen (vgl. dazu allgemein MLL-News vom 25.04.2010) klargestellt. Dem Verordnungsentwurf des EU-Rats folgend wird die Möglichkeit zur Beschränkung von aktiven Verkäufen im Rahmen von Alleinvertriebsverhältnissen von der Geoblocking-Verordnung unberührt gelassen. Darüber hinaus wird auch explizit festgehalten, dass die Diskriminierungsverbote nicht gelten, wenn Anbieter durch eine kartellrechtlich zulässige Vereinbarung über die Beschränkung von Passivverkäufen gebunden sind.

Flexibler Anwendungsbereich durch Überprüfungsklausel

Obwohl sich der Anwendungsbereich grundsätzlich auf grenzüberschreitende Waren und Dienstleistungen erstreckt, werden insb. urheberrechtlich geschützte digitale Inhalte (E-Books, Musik, Online-Spiele, Streamingdienste etc.) nicht erfasst. Dies ist unter anderem auf die eigens für die Portabilität von Online-Inhalten erlassene Verordnung zurückzuführen (vgl. allgemein dazu MLL-News vom 19.03.2017), welche EU-Bürgern die grenzüberschreitende Nutzung ihrer Online-Abonnements für Filme, E-Books oder Musik ermöglicht und ab dem 20. März 2018 unmittelbar in allen Mitgliedstaaten gilt. Konkret bedeutet diese Ausnahme vom Anwendungsbereich, dass Streamingdienste wie Netflix und Spotify Geoblocking-Massnahmen weiterhin einsetzen dürfen, z.B. um einem deutschen Kunden den Zugang zum französischen Angebotskatalog zu verwehren oder diesen automatisch auf die deutsche Website weiterzuleiten.

Aufgrund von grosser politischer Opposition zum Ausschluss von digitalen Inhalten von der Geoblocking-Verordnung wurde während den Verhandlungen jedoch mit Artikel 9 die sog. «Überprüfungsklausel» eingeführt. Gemäss dieser ist die EU-Kommission verpflichtet, innerhalb der nächsten 2 Jahre zu prüfen, ob die Verordnung zukünftig auch auf urheberrechtlich geschützte digitale Inhalte ausgeweitet werden soll. Wäre es den Urheberrechtsinhabern in einem solchen Fall sodann nicht mehr möglich, Geoblocking-Massnahmen zu implementieren, stünde ihnen nichtsdestotrotz weiterhin die Möglichkeit der geografischen Begrenzung ihrer Lizenzen offen.

Obschon Online-TV und Online-Radio als digitale Inhalte (noch?) nicht von der Geoblocking-Verordnung erfasst werden, gilt es für Anbieter solcher Dienste über die Geoblocking-Verordnung hinaus jedoch die aktuellen Bestrebungen in Bezug auf eine Neuregelung der unionalen Vorschriften zur Online-Übertragung von Rundfunkprogrammen zu verfolgen. Auch hier könnte es zukünftig zur Einführung von gewissen Geoblocking-Verboten kommen.

Inkrafttreten und Relevanz für Schweizer Anbieter

Die Verordnung tritt am 23. März 2018 in Kraft und wird ab dem 3. Dezember 2018 EU-weit unmittelbar angewendet.

Obwohl die Verordnung für Nicht-Mitgliedstaaten nicht rechtsverbindlich ist, ist aus Schweizer Sicht bemerkenswert, dass die Erwägungsgründe zur Verordnung explizit festhalten, dass sich ungerechtfertigtes Geoblocking insbesondere auch aus Handlungen von in Drittländern wie beispielsweise der Schweiz niedergelassenen Anbietern ergeben können. Aufgrund dieser offenen Formulierung muss mit der Anwendbarkeit der Verordnung auch auf Anbieter mit Sitz in der Schweiz gerechnet werden.

In Bezug auf die Gesetzeslage in der Schweiz möchte der Bundesrat laut seinem Bericht zu den Rahmenbedingungen der digitalen Wirtschaft zunächst Gesetzgebungsverfahren in der EU abwarten und den Dialog mit der EU suchen, bevor entsprechende Massnahmen in der Schweiz angegangen werden. Ob der Bundesrat aufgrund der Verabschiedung der Geoblocking-Verordnung seitens EU nun in baldiger Zukunft das Gespräch mit Brüssel suchen wird, gilt abzuwarten.

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung zur Verabschiedung der Verordnung des EU-Rats
• Verordnung gegen ungerechtfertigtes Geoblocking zur Förderung des elektronischen Handels im Binnenmarkt
• MLL-News: «Geoblocking: Neuer Verordnungs-Entwurf ohne europaweite Lieferpflicht und Eröffnung Kartellverfahren»
• MLL-News: «Online-Handel: Die EU-Kommission will Geoblocking regulieren»
• MLL-News: «EU-Verordnung über Portabilität von Online-Inhalten vor Verabschiedung»