EuGH-Urteile zur Qualifikation von OTT-Diensten: Sind Google Gmail und SkypeOut Telekommunikationsdienste oder nicht?

Google Gmail ist kein elektronischer Kommunikationsdienst

Das am 13. Juni 2019 ergangene Urteil des EuGH (C‑193/18) geht zurück auf einen ursprünglichen Bescheid der BNetzA (deutsche Bundesnetzagentur) vom 2. Juli 2012. Darin stellte die BNetzA fest, dass Google mit Gmail einen Telekommunikationsdienst betreibe. Es forderte Google folglich auf, der in § 6 D-Telekommunikationsgesetz vorgesehenen Meldepflicht nachzukommen.

Google ging gerichtlich gegen diesen Bescheid vor, was schliesslich im weiteren Verfahren dazu führte, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Deutschland) beschloss, dem EuGH einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Im Raum stand insbesondere die Frage, wie der Begriff «elektronische Kommunikationsnetze» gemäss der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) auszulegen sei. Zusammenfassend ging es bei den dem EuGH vorgelegten Fragen darum, ob Gmail nun tatsächlich als Telekommunikationsdienst zu qualifizieren sei oder nicht.

Der EuGH kam in seinem Urteil zum Schluss, dass der Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes wie Gmail eine Übertragung von Signalen vornimmt (Erw. 34 ff.). Dies sei jedoch nicht gleichbedeutend damit, dass dieser Dienst «ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze» bestehe, wie es die Definition der Rahmenrichtlinie vorsieht. Entscheidend sei vielmehr, wer für die Übertragung der erforderlichen Signale verantwortlich ist. Es seien nämlich einerseits die Internetzugangsanbieter (sog. Internet Access Provider) der Absender und Empfänger von E-Mails sowie gegebenenfalls Anbieter von internetbasierten E-Mail-Diensten und andererseits die Betreiber der verschiedenen Netze, aus denen das offene Internet besteht, die im Wesentlichen die Übertragung der für das Funktionieren jedes interbasierten E-Mail-Dienstes erforderlichen Signale sicherstellen. Somit sind auch diese für die besagte Übertragung verantwortlich. Dass der Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes – wie Gmail – bei der Versendung und dem Empfang von Nachrichten aktiv tätig wird, indem er die Nachricht in Datenpakete zerlegt und ins offene Internet einspeist sowie die IP-Adressen hinter den E-Mail-Adressen zuordnet, genüge nicht für die Einstufung dieses Dienstes als «ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehend«.

Der EuGH hält aber auch fest, dass Google als Betreiberin eigener elektronischer Kommunikationsnetze (auch) elektronische Kommunikationsdienste erbringt und für diese der Meldepflicht unterstehen kann. Dieser Umstand könne aber nicht dazu führen, dass sämtliche von Google angebotenen Internetdienste als elektronische Kommunikationsdienste im Sinne der Rahmenrichtlinie einzuordnen wären, selbst wenn sie nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehe (Erw. 40).

So erkennt der EuGH schliesslich,

«(…) dass ein internetbasierter E-Mail-Dienst, der wie der von Google LLC erbrachte Dienst Gmail keinen Internetzugang vermittelt, nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht und daher keinen «elektronischen Kommunikationsdienst» im Sinne der Rahmenrichtlinie darstelle.«

Google hat damit in einem nun seit mehreren Jahren andauernden Rechtsstreit einen bedeutenden Erfolg errungen. Wäre der EuGH zum Schluss gekommen, Gmail sei als Telekommunikationsdienst zu qualifizieren, hätte dies für Google weitreichende Konsequenzen gehabt und nicht zuletzt dazu geführt, dass Google den Meldepflichten nach dem deutschen Telekommunikationsgesetz (vgl. § 6 TKG) nachzukommen gehabt hätte. Auf Google wären auch weiterreichende Verpflichtungen im Bereich des Datenschutzes oder der öffentlichen Sicherheit zugekommen.

SkypeOut ist ein elektronischer Kommunikationsdienst

Anders als im Fall von Gmail gelangte er hinsichtlich des SkypeOut-Dienstes zum Schluss, dieser sei als «elektronischer Kommunikationsdienst» im Sinne der Rahmenrichtlinie zu betrachten (Urteil vom 5. Juni 2019, C‑142/18).

Auch in diesem Verfahren hatte der EuGH mehrere vom belgischen Gericht gestellte Vorlagefragen zu beantworten, die sich wiederum um die Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze und damit der Qualifikation des SkypeOut-Dienstes als Telekommunikationsdienstleistung drehten.

Mit SkypeOut ist es den Nutzern möglich, unter Verwendung der VoIP-Technologie (Voice over IP) von einem mit dem Internet verbundenen Endgerät, wie bspw. einem Computer oder einem Smartphone, über das PSTN (d.h. das Festnetz) eine Festnetz- oder Mobilfunknummer anzurufen (vgl. auch Erw. 30). Dabei mache Skype, so der EuGH, durch Vereinbarungen mit den PSTN-Telekommunikationsdienstleistern die Übertragung von Signalen des Internets zum PSTN technisch möglich und gewährleiste letztlich seinen Kunden den erbrachten VoIP-Dienst.

Der EuGH gelangte daher zum Schluss, dass

«(…) die Bereitstellung einer Software mit einer «Voice over Internet Protocol (VoIP)»-Funktion, mit der der Nutzer von einem Endgerät über das öffentliche Telefonnetz (PSTN) eines Mitgliedstaates eine Festnetz- oder Mobilfunknummer eines nationalen Rufnummernplans anrufen kann, als «elektronischer Kommunikationsdienst» im Sinne dieser Vorschrift (d.h. der Rahmenrichtlinie) einzustufen ist, wenn:

• zum einen dem Herausgeber der Software für die Bereitstellung dieses Dienstes Entgelt gezahlt wird und
• zum anderen den Abschluss von Vereinbarungen des Herausgebers mit für die Übertragung und die Terminierung von Anrufen in das PSTN ordnungsgemäss zugelassenen Telekommunikationsdienstleistern«

Im vorliegenden Fall erachtete der EuGH beide Voraussetzungen als gegeben. SkypeOut ist ein zahlungspflichtiger Dienst. Dabei stehen den Nutzern zwei verschiedene Zahlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Entweder schliessen sie ein Abonnement zur Verwendung von SkypeOut ab oder aber sie nutzen die Pre-Paid-Funktion der Software. Daneben war es auch erstellt, dass der Herausgeber von SkypeOut, Skype Communications, Verträge mit den verschiedenen PSTN-Telekommunikationsdienstleistern abschloss.

Weiter betonte der EuGH einerseits auch, dass der Umstand, dass Skype Communications in ihren AGBs die Verantwortung für die Übertragung von Signalen an die Nutzer der SkypeOut-Funktion ihrer Skype-Software ausschliesse, keinen Einfluss auf die Einstufung des angebotenen VoIP-Dienstes als «elektronischen Kommunikationsdienst» haben kann. Andernfalls wäre es der vertraglichen Disposition der Anbieter überlassen, ob eine Dienstleistung inhaltlich als «elektronischen Kommunikationsdienst» zu qualifizieren ist oder nicht (vgl. Erw. 44 ff.). Entscheidend bleibt somit die tatsächliche Verantwortlichkeit für eine Übertragung.

Andererseits ändere der Umstand, dass der Nutzer des VoIP-Dienstes einen von einem IAP (Internetzugangsanbieter oder Internet Access Provider) – d.h. nicht von Skype – bereitgestellten Internetzugang zur Signalübertragung benutze, nichts an der Beurteilung. Skype Communications ist (und bleibe) für den VoIP-Dienst verantwortlich, da sie diesen ihren Kunden gegen Entgelt leiste und zwar aufgrund der Weiterleitung der Signale über das PSTN, basierend auf Vereinbarungen mit den Telekommunikationsdienstleistern (vgl. Erw. 37 ff.).

Fazit und Blick auf die Schweiz

Der EuGH hat nun mit seinem Entscheid, den OTT-Dienst Google Gmail nicht als Telekommunikationsdienst zu qualifizieren, dem Begehren, solche Anbieter den sektorspezifischen Pflichten des Telekommunikationsrechts zu unterstellen einen Riegel geschoben. Was dies aber für die einzelnen Pflichten bedeutet, muss stets aufgrund der konkreten Regelungen in den nationalen Umsetzungserlassen geprüft werden. Für Deutschland wird dies aber jedenfalls bedeuten, dass Google in Bezug auf Gmail nicht den Pflichten für «Telekommunikationsdienste» unterstellt werden kann. Denn die Definition dieser Dienste (vgl § 3 Nr. 24 TKG) entspricht im Wesentlichen der Definition der elektronischen Kommunikationsdienste auf EU-Ebene. So wird in Deutschland namentlich auch die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung den Erbringern von «Telekommunikationsdiensten» auferlegt. Nach den wegweisenden Urteilen des EuGH, worin die generelle und anlasslose Vorratsdatenspeicherung für unzulässig erklärt wurde (vgl. dazu MLL-News vom 9. Januar 2017), wird diese in Praxis derzeit ausgesetzt.

Bekanntlich hat das Schweizer Bundesgericht demgegenüber die schweizerische Vorratsdatenspeicherung als verfassungsmässig beurteilt (vgl. MLL-News 15. April 2018). Daher stellt sich nach Schweizer Recht vor allem die Frage, ob OTT-Dienste, wie Gmail von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung erfasst sind. Die entsprechenden Mitwirkungspflichten mit den Strafverfolgungsbehörden ergeben sich aus dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF). In Art. 2 lit. c BÜPF werden – seit dem Inkrafttreten des revidierten BÜPF am 1. März 2018 (vgl. MLL News vom 18. April 2016 und weiterführend auch MLL News vom 19. September 2017) – Anbieter, die sich auf Fernmeldedienste stützen und eine Ein- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen, ebenfalls von dessen Anwendungsbereich erfasst. Darunter fallen gemäss Botschaft zum BÜPF u.a. auch Anbieterinnen von Speicherplatz für E-Mails und verschiedene Arten von Webhostern, die z.B. E-Mail Dienste anbieten (z.B. Gmail oder gmx) sowie Anbieterinnen von Internet-Telefoniediensten des Typs Peer-to-Peer, wie z.B. Skype (BBl. 2013 2683, 2708). Die gesetzliche Definition in der Schweiz ist deshalb zumindest in Bezug auf die Mitwirkungspflichten mit den Behörden weiter als in der EU resp. Deutschland und der Gmail-Dienst von Google sollte daher vom Geltungsbereich des BÜPF erfasst sein.

Wie jedoch bereits in der Botschaft zum BÜPF hervorgehoben wurde, sollte in den durch die Revision erweiterten Geltungsbereich des BÜPFs keine allzu hohen Erwartungen hinsichtlich seiner tatsächlichen Durchsetzbarkeit gesetzt werden. Befindet sich die Infrastruktur, der Sitz bzw. der Speicherort des jeweiligen Unternehmens nämlich im Ausland, ist die Durchführung der Herausgabe der Daten durch den Grundsatz der Territorialität ohnehin begrenzt. So sah es auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 16. November 2016 (BGer 1B_142/2016) in dem es sich mit der Herausgabe von Daten von Gmail auseinanderzusetzen hatte. Es hielt dort, unter Verweis auf die obengenannte Botschaft fest, dass sofern Google Schweiz nicht über Maildaten verfüge, diese auf dem Rechtshilfeweg in den USA einzufordern wären (E.3.3). In einem Entscheid vom 16. Dezember 2016 hatte das Bundesgericht schliesslich zu beurteilen, ob die im fraglichen Verfahren wiederum von Google Gmail herausverlangten Daten Bestandesdaten nach Art. 14 BÜPF oder Verbindungsdaten nach Art. 273 StPO waren. Zwar gelangte das Bundesgericht schliesslich zum Schluss, dass es sich um Daten nach Art. 273 StPO handelte. Das Bundesgericht äusserte sich daher nicht ausdrücklich zur Frage, ob der Google Dienst Gmail grundsätzlich vom Geltungsbereich des BÜPF hätte erfasst sein können.

Auch wenn man aufgrund des nun revidierten BÜPFs und den Ausführungen in der Botschaft davon ausgehen möchte, dass in der Schweiz sowohl der SkypeOut-Dienst wie auch Google Gmail in den Geltungsbereich des BÜPF fallen würden, ist gemäss der aktuellen Rechtslage die faktische Bedeutung dieser Tatsache begrenzt oder zumindest erschwert, wenn die Daten auf dem Rechtshilfeweg erhältlich gemacht werden müssen.

Weitere Informationen:

• Urteil des EuGH zu Google Gmail
• Urteil des EuGH zu Skype Communications, SkypeOut
• Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
• Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF)
• MLL News vom 18. April 2016, Swiss Parliament adopts revised Federal Act on the Surveillance of Mail and Telecommunication Traffic
• MLL News vom 19. September 2017, Revision FMG: Netzneutralität und Konsumentenschutz
• Entscheid des Bundesgerichts vom 16. November 2016 1B_142/2016
• Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2016 6B_656/2015