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Daniel Donauer
Für Herstellerinnen und Hersteller kosmetischer Mittel stellen sich regelmässige anspruchsvolle regulatorische Fragestellung bei der Erstellung entsprechender Werbematerialien. Diese Werbematerialien können insbesondere dann von grosser Relevanz sein, wenn es um die qualifikatorische Einstufung von fraglichen Erzeugnissen geht. Erzeugnisse, welche etwa nahe an der (qualifikatorischen) Grenze zu den Lebensmitteln nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG) vom 20. Juni 2014 verlaufen, können im Zweifelsfall durch die zuständigen Vollzugsstellen aufgrund bestehender Werbematerialien umqualifiziert werden. Eine solche Qualifikation (z.B. die Einstufung eines Kaugummis mit Zahnpflegewirkungen als Lebensmittel statt als Kosmetikum) kann die Anforderungen an ein Produkt beträchtlich ändern und im «worst case» zu empfindlichen Rechtsfolgen gegenüber (fehlbaren) Anbietern kosmetischer Mittel führen kann.
Aus diesem Grund erhalten unsere Klientinnen und Klienten engmaschige Betreuung bei der Erarbeitung und Implementierung von Werbematerialen. Regelmässig empfiehlt es sich, Werbematerialien einem Product Compliance Check (PCC) zu unterziehen, bevor diese am Markt platziert werden. In diesem Zusammenhang müssen nach schweizerischem Recht vor allen die Kriterien für Werbeaussagen über kosmetische Mittel nach Anhang 6 der Verordnung des EDI über kosmetische Mittel (VKos) vom 16. Dezember 2016 beachtet und korrekt umgesetzt werden (nachfolgend abgebildet):
Einhaltung von Rechtsvorschriften
- Werbeaussagen, denen zufolge ein Produkt von einer zuständigen Behörde zugelassen oder genehmigt wurde, sind unzulässig.
- Die Zulässigkeit einer Werbeaussage richtet sich danach, wie die durchschnittlichen Endkonsumentinnen und Endkonsumenten eines kosmetischen Mittels, die angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch sind, diese Aussage unter Berücksichtigung der sozialen, kulturellen und sprachlichen Faktoren innerhalb des betreffenden Marktes wahrnehmen.
- Werbeaussagen, die die Vorstellung vermitteln, dass ein Produkt einen besonderen Nutzen hat, während es jedoch lediglich die rechtlichen Mindestanforderungen erfüllt, sind unzulässig.
1. Wahrheitstreue
- Wird in einer Werbeaussage für ein Produkt behauptet, dass es einen bestimmten Bestandteil enthält, so muss dieser vorhanden sein.
- Werbeaussagen, die sich auf die Eigenschaften eines bestimmten Bestandteils beziehen, dürfen nicht den Eindruck erwecken, dass das Endprodukt dieselben Eigenschaften hat, wenn dies nicht der Fall ist.
- Marketing-Mitteilungen dürfen nicht den Eindruck erwecken, Meinungsäusserungen seien nachgeprüfte Aussagen, es sei denn, eine Meinungsäusserung spiegelt eine nachprüfbare Tatsache wider.
2. Belegbarkeit
- Werbeaussagen über kosmetische Mittel – ob explizit oder implizit – müssen durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, unabhängig von der Art der für die Bestätigung der Aussagen herangezogenen Nachweise; gegebenenfalls kann es sich um Sachverständigengutachten handeln.
- Die Nachweise zur Bestätigung von Werbeaussagen müssen den Stand der Technik berücksichtigen.
- Werden Studien als Nachweis herangezogen, so müssen diese relevant für das Produkt und den behaupteten Nutzen sein, auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden (gültig, zuverlässig und reproduzierbar) basieren und ethischen Anforderungen genügen.
- Die Beweiskraft der Nachweise und Belege muss mit der Art der getätigten Werbeaussage im Einklang stehen; dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Sicherheit der Konsumentin oder des Konsumenten gefährdet sein könnte, wenn die Aussage nicht zutrifft.
- Eindeutig übertriebene Behauptungen, die von durchschnittlichen Endkonsumentinnen und Endkonsumenten nicht wörtlich genommen werden (Hyperbel), und Behauptungen abstrakter Natur müssen nicht belegt werden.
- Eine Aussage, die Eigenschaften eines Bestandteils (explizit oder implizit) auf das Endprodukt extrapoliert, muss durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, etwa durch den Nachweis einer wirksamen Konzentration des Bestandteils im Produkt.
- Die Bewertung der Annehmbarkeit einer Werbeaussage stützt sich auf das Gewicht der Nachweise in Form sämtlicher verfügbarer Studien, Daten und Informationen und richtet sich nach der Art der Werbeaussage sowie nach dem allgemeinen Wissensstand der Endkonsumenten in diesem Bereich.
3. Redlichkeit
- Aussagen über die Wirkungen eines Produkts dürfen nicht über das hinausgehen, was die vorhandenen Nachweise belegen.
- Werbeaussagen dürfen dem betreffenden Produkt keine besonderen (d. h. einzigartigen) Eigenschaften zusprechen, wenn ähnliche Produkte dieselben Eigenschaften aufweisen.
- Ist die Wirkung eines Produkts an bestimmte Bedingungen geknüpft (z. B. die Verwendung zusammen mit anderen Produkten), so muss dies klar angegeben werden.
4. Lauterkeit
- Werbeaussagen über kosmetische Mittel müssen objektiv sein und dürfen weder Konkurrenten noch Bestandteile, die rechtmässig in kosmetischen Mitteln verwendet werden, herabsetzen.
- Aussagen über kosmetische Mittel dürfen nicht zu Verwechslungen mit Konkurrenzprodukten führen.
5. Fundierte Entscheidungsfindung
- Werbeaussagen müssen für die durchschnittlichen Endkonsumentinnen und Endkonsumenten klar und verständlich sein.
- Werbeaussagen sind Bestandteil der Produkte und müssen Informationen enthalten, die es den durchschnittlichen Endkonsumentinnen und Endkonsumenten ermöglichen, eine fundierte Kaufentscheidung zu treffen.
- In Marketing-Mitteilungen ist zu berücksichtigen, inwieweit die Zielgruppe in der Lage ist, die Aussage zu erfassen. Marketing-Mitteilungen müssen klar, präzise, relevant und für die Zielgruppe verständlich sein.
