Fermeture des chantiers en raison du COVID-19: quelques explications

Dans un premier temps, la fermeture des établissements publics a été ordonnée. Les employeurs ont également été invités à mettre en place des règles d’hygiène et de protection de la santé des travailleurs dans les entreprises non concernées par cette obligation de fermeture.

A la suite d’un appel des syndicalistes de Suisse romande visant à faire arrêter “toutes les activités de production et de service qui ne sont pas socialement nécessaires et urgentes“, le Conseil d’Etat du canton de Genève a ordonné par arrêté du 18 mars 2020 la mise à l’arrêt de tous les chantiers situés sur le territoire cantonal. Effective dès le 20 mars 2020 à 12h, la mesure devait durer jusqu’au 19 avril 2020 au moins. Une telle décision a été motivée par l’impossibilité présumée des entreprises du secteur de la construction de garantir le respect des normes de protection et d’hygiène mises en place par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). L’arrêté prévoyait des amendes allant jusqu’à CHF 300’000.- pour les personnes morales ou physiques qui ne respecteraient pas les mesures qu’il institue.

Au Tessin, le Conseil d’Etat a pris une décision similaire le 20 mars 2020 en ordonnant la fermeture complète des chantiers jusqu’au 29 mars 2020 au moins.

Le Conseil d’Etat du canton de Vaud a quant à lui pris la décision d’interdire les chantiers et les activités industrielles lorsque ceux-ci ne respectent pas strictement les normes d’hygiène et de distance. Cette décision répond au communiqué de presse de la Fédération vaudoise des entrepreneurs qui demandait au Conseil d’Etat vaudois l’arrêt immédiat sur tout le territoire cantonal de tous les chantiers et ateliers pour lesquels les mesures de l’OFSP ne peuvent pas être assurées. L’arrêté est entré en vigueur le 18 mars 2020 à 18 heures et s’applique jusqu’au 19 avril 2020.

Dans la foulée, le Conseil fédéral a ajouté en date du 20 mars 2020 un nouvel article 7d dans son Ordonnance 2 COVID-19, intitulé “Mesures de prévention sur les chantiers et dans l’industrie”. L’al. 3 de cette disposition stipule que les autorités cantonales compétentes peuvent fermer une entreprise ou un chantier si les obligations inscrites à l’al. 1 (respect des prescriptions de l’OFSP en termes d’hygiène et de distance) ne sont pas respectées.

Lors de la conférence de presse des autorités fédérales du 23 mars 2020, M. Martin Dumermuth, directeur de l’Office fédéral de la justice, a néanmoins indiqué que son département considérait que les cantons n’avaient pas le droit d’ordonner la fermeture globale de tous les chantiers sans effectuer une vérification au cas par cas. Il a souligné qu’une telle mesure allait au-delà des restrictions annoncées par le Conseil fédéral dans son Ordonnance 2 COVID-19 et qu’elle n’était donc pas conforme au droit fédéral. Il a en outre précisé qu’en conséquence, les entreprises n’étaient pas tenues de se conformer à ces obligations de fermeture.

A la suite de discussions avec les autorités fédérales, le Conseil d’Etat du canton de Genève a rendu un nouvel arrêté en date du 25 mars 2020, abrogeant son précédent arrêté du 18 mars 2020.

Le 27 mars 2020, le Conseil fédéral a complété son Ordonnance 2 COVID-19 en ajoutant un nouvel art. 7e qui prévoit que si la situation épidémiologique d’un canton implique un risque spécifique pour la santé publique, le Conseil fédéral peut, sur demande motivée, autoriser ce canton à ordonner, pour une durée limitée et pour certaines régions, la restriction ou l’arrêt des activités dans certaines branches de l’économie. Sur la base de cette disposition, la décision du Conseil d’Etat tessinois ordonnant le maintien de la fermeture des activités commerciales et des chantiers jusqu’au 5 avril 2020 a été ratifiée.

A ce jour et compte tenu du fait de l’adoption d’un nouvel arrêté par le Conseil d’Etat genevois dans l’intervalle, le canton du Tessin est donc le seul à avoir imposé une fermeture générale des chantiers sur l’ensemble de son territoire.

Cette situation exceptionnelle et ses nombreux retournements donnent lieu à plusieurs questions qui concernent tant les maîtres d’ouvrage que les entrepreneurs. L’objet de cet article est d’en relever les principales et de proposer des solutions au service des professionnels de la construction. Si les chapitres 1 et 3 ci-dessous traitent spécifiquement du cas genevois, les réflexions contenues au chapitre 2 sont quant à elles valables pour l’ensemble de la Suisse.

1. Les chantiers genevois peuvent-ils rester ouverts ?

Les chantiers sont considérés comme non accessibles au public et ne sont donc pas affectés par l’ordre de fermeture des établissements publics décidé par le Conseil fédéral dans son Ordonnance 2 COVID-19 du 13 mars 2020. Ils peuvent donc en théorie continuer à fonctionner.

Cependant, l’art. 7d de l’Ordonnance 2 COVID-19 précise à son al. 1 que les employeurs du secteur de la construction doivent s’assurer que les recommandations en matière d’hygiène ordonnées par l’OFSP soient respectées sur les chantiers. A ce sujet, le 20 mars 2020, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a publié une liste de contrôle pour les chantiers de construction énumérant les points devant être remplis pour assurer la protection des travailleurs contre le risque de contagion sur les chantiers.

S’il s’avère qu’une entreprise ou un chantier ne respecte pas ces dispositions, l’al. 3 de cette disposition prévoit que sa fermeture peut être ordonnée. La compétence d’ordonner une telle fermeture revient aux organes cantonaux compétents pour l’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance accidents (à Genève: le Service cantonal de l’inspection de la construction et des chantiers).

Le nouvel arrêté du Conseil d’Etat genevois du 25 mars 2020 n’impose plus la mise à l’arrêt des chantiers, respectivement n’interdit pas l’ouverture de nouveaux chantiers, sans nulle autre condition mais exige que soit adressé au Service cantonal de l’inspection de la construction et des chantiers un avis d’ouverture, respectivement de poursuite du chantier attestant du respect des prescriptions d’hygiène et de distance édictées par l’OFSP. Les chantiers dans lesquels les prescriptions d’hygiène ne peuvent être respectées doivent quant à eux rester fermés.

Il appartient dès lors aux entrepreneurs de faire le nécessaire sans délai pour vérifier si les prescriptions de l’OFSP peuvent être respectées (le cas échéant moyennant des aménagements, p.ex. réduction des équipes de travail, réorganisation des transports, etc.). Dans la mesure où le formulaire ad hoc doit quant à lui être signé par le maître de l’ouvrage, nous sommes d’avis que l’éventuelle poursuite d’un chantier ne pourra se faire qu’à condition que le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur s’entendent sur les modalités de reprise (et leur répercussion sur les coûts et délais) et effectuent ensemble les démarches nécessaires auprès des autorités.

L’on rappellera à cet égard que, si le maître de l’ouvrage est responsable vis-à-vis de l’Etat du respect des lois sur le chantier, l’entrepreneur doit quant à lui prendre toutes les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts du maître. Par conséquent, faute d’accord des parties sur une interruption du chantier, il appartient à l’entrepreneur de donner son concours aux démarches visant la poursuite de celui-ci et de mettre en œuvre toutes les solutions visant à permettre la continuation des travaux. En cas de désaccord quant à la possibilité de respecter les prescriptions d’hygiène, il conviendra en principe d’avertir le service cantonal de l’inspection de la construction et des chantiers pour que ce dernier vienne constater la situation sur place et ordonner le cas échéant la fermeture du chantier.

Dans un tel cas de figure, nous sommes d’avis que l’entrepreneur qui refuserait d’ouvrir ou de poursuivre son chantier sans qu’une fermeture ait été ordonnée par l’autorité compétente devrait en principe supporter les conséquences vis-à-vis du maître de l’ouvrage, notamment en matière de respect des délais. En effet, les règles contractuelles libérant l’entrepreneur de sa responsabilité pourraient, selon la façon dont elles sont rédigées, s’avérer inapplicables. De plus, en l’absence d’ordre de fermeture, l’entrepreneur prend le risque de voir sa demande de réduction de l’horaire de travail (RHT) refusée.

À l’inverse, si l’exploitation du chantier se poursuit sans que l’avis correspondant n’ait été adressé aux services cantonaux, le maître de l’ouvrage court le risque de se voir infliger une amende pénale. Il en va de même si, lors d’un contrôle, le Service compétent devait constater que les règles d’hygiène et d’éloignement ne sont pas respectées. Dans ce cas, il faudra cependant se poser la question de savoir si les parties au contrat ont défini les mesures à prendre. Si cela a été fait mais que l’entrepreneur ne respecte pas ses engagements, nous sommes d’avis que le maître de l’ouvrage pourrait exiger de celui-ci qu’il prenne en charge le montant de l’amende.

2. Quels sont les effets de la fermeture du chantier sur les obligations découlant du contrat d’entreprise ?

a) Sur le respect des délais

En principe, l’entrepreneur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires au respect des délais contractuellement convenus. Cependant, il arrive dans certaines circonstances qu’un retard soit inévitable. Les contrats d’entreprise prévoient généralement des règles applicables dans ces situations.

En particulier, l’art. 96 al. 1 de la norme SIA 118 (édition 2013) prévoit que lorsque l’exécution de l’ouvrage dure plus longtemps que prévu, sans faute de l’entrepreneur et malgré toutes les mesures que ce dernier aurait pu prendre, les délais convenus sont prolongés. L’entrepreneur doit néanmoins aviser immédiatement le maître de l’ouvrage des circonstances qui entravent la bonne exécution de l’ouvrage. A titre d’exemple, la norme SIA 118 mentionne entre autres les difficultés d’approvisionnement, les grèves ou l’adoption de mesures nouvelles par les pouvoirs publics. Les restrictions édictées par les autorités (fédérales et cantonales) en lien avec le COVID-19 entrent manifestement dans cette catégorie. Ainsi, pour les contrats soumis à cette norme, le retard accumulé ne devrait pas entrainer de conséquences négatives pour l’entrepreneur si celui-ci s’est conformé à ses obligations. Notons qu’il se peut toutefois que le contrat d’entreprise conclu déroge à ces règles, raison pour laquelle il est essentiel d’examiner la situation au cas par cas.

A priori, un droit à la prolongation des délais est présumé s’il est impossible de continuer la construction tout en respectant les normes d’hygiène et qu’en conséquence l’entrepreneur est contraint de fermer le chantier sur la base d’une décision des organes cantonaux compétents. Il faut néanmoins que l’impossibilité de poursuivre le chantier ait été inévitable. L’entrepreneur devra ainsi démontrer que toutes les mesures qu’il aurait pu prendre pour faire respecter les recommandations d’hygiène sans fermer le chantier n’auraient pas été suffisantes.

Par conséquent, l’entrepreneur ne peut pas simplement renoncer à prendre de telles mesures et attendre que les autorités ordonnent la fermeture du chantier. En effet, dans cette hypothèse, le maître de l’ouvrage pourra argumenter que la fermeture aurait pu être évitée et que le dépassement de délai est le résultat d’un manque de diligence de la part de l’entrepreneur. L’entrepreneur risque alors d’être tenu responsable de ce dépassement en vertu de l’art. 97 al. 1 de la norme SIA 118.

Par ailleurs, il y a lieu de relever que dans le cas présent, quand bien même la poursuite du chantier devait être autorisée, les aménagements que l’entrepreneur doit prendre pour pouvoir garantir le respect des prescription d’hygiène et de distance conduiront selon toute vraisemblance à des retards. S’il peut démontrer que ces retards sont la conséquence des mesures prises, l’entrepreneur pourra également prétendre à une prolongation des délais fixés contractuellement.

b) Sur le prix convenu

Dans les cas où l’exécution de l’ouvrage a été convenue sur la base d’un prix ferme, certaines difficultés engendrées par l’épidémie de COVID-19 pourraient permettre à l’entrepreneur de prétendre à une rémunération supplémentaire.

L’art. 373 al. 2 du Code des obligations prévoit que si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, l’entrepreneur peut prétendre à une augmentation du prix stipulé. L’art. 59 al. 1 de la norme SIA 118 prévoit une règlementation similaire. L’al. 2 précise néanmoins que les dépenses supplémentaires doivent être justifiées au regard des circonstances. Dans la situation actuelle, les dépenses supplémentaires résultant de la fermeture du chantier ordonnée par les autorités cantonales ou encore celles liées à la mise en place de mesures drastiques afin de respecter les recommandation d’hygiène pourraient donc devoir être remboursées par le maître de l’ouvrage.

L’entrepreneur ne peut cependant pas utiliser l’art. 59 de la norme SIA 118 pour se voir rembourser tous les surcoûts éventuels liées à l’épidémie actuelle. En effet, l’art. 61 de ladite norme précise que lorsque l’entrepreneur est contraint d’interrompre temporairement les travaux en raison de la situation générale du marché, il ne peut exiger une indemnité pour ses frais supplémentaires que s’il en a été convenu ainsi. Autrement dit, si le contrat ne prévoit rien, un maître d’ouvrage ne peut être tenu de rembourser les dépenses imprévues de l’entrepreneur liées plus généralement à la mauvaise conjoncture résultant de l’épidémie du COVID-19. Il faudra donc déterminer au cas par cas si les dépenses encourues tombent dans le champ d’application de l’art. 59 ou, au contraire, dans celui de l’art. 61.

Par ailleurs, le retard dans la livraison de l’ouvrage augmente le risque de renchérissement des matières nécessaires à la construction ainsi que de toute autre charge et des salaires. En vertu de l’art. 64 al. 1 de la norme SIA 118, cette augmentation des charges pour l’entrepreneur doit aller de pair avec une augmentation de sa rémunération versée par le maître de l’ouvrage. Toutefois ce droit au renchérissement ne s’applique pas dans les cas de contrats qui contiennent des prix forfaitaires et de travaux en régie avec devis indicatif sans clause de renchérissement.

Les avantages concédés par l’art. 59 et par l’art. 64 al. 1 de la norme SIA 118 ne seront pas accordés si l’entrepreneur est responsable du retard dans l’exécution de l’ouvrage. En d’autres termes et comme le précise l’art. 97 al. 2 de la norme SIA 118, lorsqu’un délai est dépassé par la faute de l’entrepreneur, celui-ci perd le droit au renchérissement intervenu après l’expiration du délai et il perd également tout droit à une rémunération supplémentaire pour les circonstances particulières dont il n’aurait pas souffert s’il avait respecté le délai. Comme précisé plus haut, le fait qu’un chantier soit mis à l’arrêt alors que les normes d’hygiène auraient pu être respectées constitue selon nous un manquement imputable à l’entrepreneur. Si cette fermeture entraîne un retard dans la livraison de l’ouvrage, l’entrepreneur devra assumer lui-même les coûts engendrés par ce dépassement de délai.

1. En général

Dans tous les cas de figure envisagés ici, il est important de rappeler que selon l’art. 365 al. 3 CO, l’entrepreneur est tenu d’avertir sans délai le maître de l’ouvrage à propos des circonstances qui compromettent l’exécution de l’ouvrage, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. La même incombance est prévue à l’art. 96 al. 1 de la norme SIA 118.

Les dispositions contractuelles applicables doivent être analysées avec soin afin de déterminer quels droits l’entrepreneur peut faire valoir vis-à-vis du maître de l’ouvrage. A titre d’exemple, il est tout à fait possible que l’entrepreneur ait droit au report des délais mais non à un remboursement des frais supplémentaires engagés.

Compte tenu des incertitudes entourant la situation actuelle et en particulier sa durée et des conséquences, les parties à un contrat d’entreprise actuellement en cours d’exécution ont tout intérêt à entrer en discussion au sujet des conséquences de cette situation sur la date de livraison de l’ouvrage et sur le prix convenu, et, en particulier, de déterminer les mesures concrètes qui peuvent être prises pour en minimiser l’impact.

3. La fermeture prématurée des chantiers genevois peut-elle entraîner une obligation d’indemnisation par le canton ?

La question de la mise en place d’un fonds de soutien aux entreprises et aux maîtres d’ouvrage touchés par la crise engendrée par le COVID-19 a été évoquée. Le cas échéant, une indemnisation par un tel fonds pourrait entrer en ligne de compte.

Dans la mesure où la fermeture globale des chantiers ordonnée par le Conseil d’Etat genevois en date du 18 mars 2020 s’est avérée contraire au droit fédéral, se pose la question de savoir si les parties au contrat d’entreprise pourraient l’une ou l’autre se retourner contre le canton pour réclamer l’indemnisation du préjudice en résultant. En effet, l’on peut considérer que si le Conseil d’Etat n’avait pas adopté cet arrêté, les chantiers auraient pu rester ouverts entre le 20 et le 25 mars 2020. Ainsi, l’éventuel dépassement de délai constaté en fin de chantier (qu’il doive être assumé par l’entrepreneur ou le maître de l’ouvrage) aurait donc selon toute vraisemblance pu être raccourci d’une semaine.

Selon l’art. 4 de la Loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes (LREC) L’Etat de Genève et les communes du canton ne sont tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d’actes licites commis par leurs magistrats, fonctionnaires ou agents dans l’exercice de leurs fonctions ou dans l’accomplissement de leur travail que si l’équité l’exige.

Au vu du contexte, nous estimons qu’il est douteux qu’une obligation d’indemnisation puisse être mise à la charge de l’Etat de Genève.

En tout état de cause, afin de se prévaloir d’un tel dommage, il faudrait notamment que l’entrepreneur puisse démontrer que, durant la période en question, il aurait pu respecter les mesures préconisées et donc que la poursuite du chantier aurait été possible. Compte tenu de l’évolution rapide des décisions prises par les pouvoirs publics, mais aussi des absences liées aux travailleurs touchés par la maladie ou par les conséquences des restrictions adoptées (notamment fermeture des écoles), il sera vraisemblablement extrêmement difficile d’apporter la preuve de ce que le retard pris peut être exclusivement imputé à la décision de fermeture prise par les autorités cantonales.