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Andrea Sieber
Daniel Schoch
Im Urteil 4A_100/2009 vom 15. September 2009 (publiziert als BGE 135 III 603) hat das Bundesgericht gegenüber zwei Aktionären einer übernommenen Gesellschaft im Rahmen einer Klage auf Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 FusG entschieden, dass der Grundsatz der Kostentragung durch die übernehmende Gesellschaft nicht zur Anwendung kommt, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung gekauft hat.
Bei Fusionen haben die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft grundsätzlich Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die ihren bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entsprechen (Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, Art. 7 Abs. 1 FusG). Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften können im Fusionsvertrag den Gesellschaftern jedoch auch ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung zugestehen oder unter gewissen Umständen sogar bestimmen, dass nur eine Abfindung ausgerichtet und somit entsprechende Gesellschafter ausgeschlossen werden (Art. 8 FusG).
Geht ein Gesellschafter davon aus, dass seine Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt oder seine Abfindung nicht angemessen sei, kann er innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses deren Überprüfung durch das Gericht und die Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen (Überprüfungsklage, Art. 105 Abs. 1 FusG).
Vorliegend wurde von den an der Fusion beteiligten Gesellschaften vereinbart, dass lediglich eine Abfindung ausgerichtet werde. Beide Kläger hatten ihre Aktien erst nach Veröffentlichung des Kaufangebots durch die übernehmende Gesellschaft erworben, d.h. als bekannt war, dass eine Abfindungsfusion stattfinden würde. In der Folge erhoben sie Klage gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG in der Hoffnung, dass die Abfindung vom Gericht erhöht würde.
Bei einer Klage auf Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG werden die Kosten des Verfahrens grundsätzlich dem übernehmenden Rechtsträger (und damit der beklagten Gesellschaft) auferlegt (Art. 105 Abs. 3 FusG). Diese klägerfreundliche Bestimmung soll verhindern, dass die voraussichtlichen Prozesskosten zur Rechtswegbarriere für rechtsuchende Gesellschafter werden. Ausnahmsweise kann von der Regel, dass der übernehmende Rechtsträger die Kosten trägt, abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen. So können die Kosten beispielsweise dann dem klagenden Gesellschafter auferlegt werden, wenn die Klage offensichtlich unbegründet war und dies dem Kläger hätte bewusst sein müssen, oder wenn eine Klage böswillig erhoben wurde, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden.
Im vorliegenden Fall ist das Bundesgericht vom Grundsatz der Kostentragung durch die übernehmende Gesellschaft abgewichen und hat den klagenden Gesellschaftern die Kosten – bzw. davon abgeleitet – einen Kostenvorschuss auferlegt. Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass die beiden Aktionäre ihre Aktien erst nach Veröffentlichung des Kaufangebots durch die übernehmende Gesellschaft erworben hatten. Es sah es als erwiesen an, dass die beiden Aktionäre ein «Geschäftsmodell» verfolgten, bei dem sie in börsenkotierte Gesellschaften mit vorgesehener Abfindungszahlung investierten, um mittels einer entsprechenden Klage darauf zu spekulieren, dass die Abfindung erhöht werde. Für ein derartiges systematisches, von Anfang an auf potenzielle Aufbesserung der Investition ausgerichtetes Verfahren sei der Kostenschutz gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG nicht ausgelegt. Der Schutzzweck dieser Regelung komme somit nicht zum Tragen, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kaufe, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwerbe, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte.
