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Lukas Bühlmann
Michael Reinle
Das Handelsgericht Zürich hatte in einer aktuellen Entscheidung zu beurteilen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Nutzung von geschützten Kennzeichen auf Websites das Schweizer Markenrecht verletzt. Die Schweizer Rechtsprechung hat sich bislang primär mit entsprechenden Fragestellungen in Bezug auf die internationale Zuständigkeit der Gerichte beschäftigt. Demgegenüber erfolgte kaum je eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage nach dem materiellrechtlichen Ort der Kennzeichenverletzung im Online-Kontext. Das Handelsgericht gelangt zum Schluss, dass die blosse Abrufbarkeit einer Webseite nicht ausreicht, um eine Kennzeichenverletzung in der Schweiz zu begründen. Entscheidend sei vielmehr, ob die Webseite in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar ist, d.h. aufgrund objektiver Anhaltspunkte auf Schweizer Nutzer ausgerichtet ist. Bei der Prüfung könne auch die subjektive Sichtweise des Website-Betreibers berücksichtigt werden, wenn diese objektiv auf der Website zum Ausdruck gebracht wird.
Hintergrund des Rechtstreits
Bei der Beklagten- und Klägerseite handelt es sich vereinfacht gesagt um zwei Pharmaunternehmen, welche ihren Ursprung in derselben Familienunternehmung haben. Seit ca. 1920 existierten die beiden Unternehmen unabhängig voneinander, allerdings benutzten beide in den Firmenbezeichnungen ihrer Gesellschaften das Zeichen «A._____». Im Laufe der Zeit entstanden aufgrund der zunehmenden Internationalisierung Abgrenzungsprobleme zwischen den beiden Unternehmen, welche die Parteien während langer Zeit vertraglich lösten. Zwischen den Parteien wurde vereinbart, dass die beklagtische Gruppe ausserhalb der USA und Kanada nicht unter dem Zeichen «A._____» auftreten würde und dass die klägerischen Gesellschaften dasselbe nicht in den USA und Kanada tun würden, mit dem Ziel, Verwechslungen zwischen den Parteien zu vermeiden.
Gegenstand des Rechtsstreits: Nutzungen von Kennzeichen auf Websites und Social-Media-Kanälen
Anlass zur vorliegenden Streitigkeit gaben die Internet- und Social-Media-Präsenzen der Beklagten. Die Gesellschaften auf der Beklagtenseite, welche teilweise ihren Sitz in den USA haben, verfügten über eine Haupt-Website («A._____.com») sowie zahlreiche weitere Webseiten, Facebook-Seiten sowie Youtube-Kanäle, welche alle den Bestandteil «A._____» enthielten.
Die Klägerseite sah in diesen Online-Präsenzen Kennzeichenverletzungen in der Schweiz und machte sowohl marken- und firmenrechtliche Ansprüche als auch namen- und lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend. Die markenrechtlichen Ansprüche stützten sie auf mehrere internationale Marken mit Schutzausdehnung auf die Schweiz mit dem Bestandteil «A._____». Im Wesentlichen verlangte die Klägerseite, dass Personen in der Schweiz die beanstandeten Online-Präsenzen mittels Geoblocking nicht zugänglich gemacht werden.
Die Beklagtenseite machte hingegen geltend, dass der Inhalt der entsprechenden Online-Präsenzen gar nicht erst Kennzeichenverletzungen in der Schweiz darstellen.
Zuständigkeit trotz Internetsachverhalt unbestritten
Bei unzulässigen Handlungen im Internet stellt sich für Rechtsinhaber oftmals die Frage, in welchen Staaten gegen die Verantwortlichen gerichtlich vorgegangen werden kann, also welche Gerichte international zuständig sind. Dabei ist regelmässig zu beurteilen, wo sich der Handlungsort und der Erfolgsort der beanstandeten Verhaltensweisen befindet (vgl. zum Markenrecht MLL-News vom 21.5.2012 sowie zum Urheberrecht MLL-News vom 12.11.2013).
Im vorliegenden Fall blieb die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich indessen unbestritten, weil sich die Beklagtenseite auf das Verfahren eingelassen hat. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, stellten sich gleichwohl ähnliche Fragestellungen, allerdings nicht bereits auf Ebene der Zuständigkeit.
Anwendbares Recht bei Internetsachverhalten?
So hatte das Handelsgericht in seinem Urteil vom 27. Mai 2019 (HG160073) zunächst zu prüfen, ob auf den vorliegenden Sachverhalt überhaupt das Schweizer Recht zur Anwendung kommt, da die angeblich unerlaubten Handlungen im Online-Kontext erfolgten und teilweise von Gesellschaften mit Sitz im Ausland vorgenommen wurden. Unter diesem Gesichtspunkt hielt das Gericht fest, dass sowohl für das Markenrecht als auch für das Firmenrecht ohne Weiteres das schweizerische Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 110 Abs. 1 IPRG und Art. 157 Abs. 1 IPRG). Die Frage, ob die vorliegenden Handlungen aber überhaupt eine Verletzung des Marken- und Firmenrechts in der Schweiz begründen, müssten erst in einem zweiten Schritt, also auf materiellrechtlicher Ebene geklärt werden.
Etwas anderes gelte hingegen beim Namens- und Lauterkeitsrecht, wo das schweizerische Recht nur dann Anwendung findet, wenn die betreffenden Handlungen eine Wirkung auf den Schweizer Markt entfalten (sog. Marktauswirkungsprinzip, vgl. Art. 136 IPRG). Amtlich publizierte Leitentscheide des Bundesgerichts zum Marktauswirkungsprinzip bei Online-Sachverhalten existieren nicht. Gleichwohl hatte sich das Bundesgericht bereits in zwei Entscheiden aus den Jahren 2011 und 2012 (MLL-News vom 4.6.2012) dazu geäussert. Dabei hat es eine Marktauswirkung allerdings bereits dann bejaht, wenn potentielle Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz auf die beanstandeten Webseiten Zugriff hatten bzw. diese in der Schweiz abrufen konnten.
Ohne sich in der Folge näher mit diesen Urteilen auseinanderzusetzen, hielt das Handelsgericht zusammenfassend fest, dass sämtliche von der Klägerseite angerufenen Rechtsbehelfe einen Kennzeichengebrauch in der Schweiz voraussetzen. Anders als im Marken- und Firmenrecht, wo dieser erst für die «Verletzung» des Schweizer Rechts (materielle Ebene) relevant sei, werde dieser beim Namens- und Lauterkeitsrecht bereits für die «Anwendbarkeit» des Schweizer Rechts (kollisionsrechtliche Ebene) vorausgesetzt.
Bisherige Rechtsprechung zum Ort der Kennzeichenverletzung im Internet?
In der Folge war somit zu beurteilen, wo sich der Ort der Kennzeichenverletzung bei Internetsachverhalten befindet. Zunächst hielt das Gericht fest, dass es im Bereich des Markenrechts noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung gibt, die sich konkret mit dieser Thematik auseinandersetzt. Vergleichbare Fragen habe das Bundesgericht bis anhin nur im Zusammenhang mit dem Erfolgsort bei Internetsachverhalten im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung tangiert. So bejahte das Bundesgericht die Zuständigkeit jedenfalls dann, wenn sich die betreffende Website bestimmungsgemäss an ein Schweizerisches Publikum richtet (sog. bestimmungsgemässe Abrufbarkeit bzw. Ausrichtung).
Als Indizien für eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit erachtete es u.a. die Top Level Domain (z.B. „.ch“ oder „.swiss“), internationale Lieferungen oder Dienstleistungserbringung, Disclaimers (wonach gewisse Länder nicht beliefert werden) und die verwendete Sprache der Website. In einem anderen Entscheid aus 2005 erachtete das Bundesgericht eine „.ch“ oder „.swiss“ Domain in der ganzen Schweiz als per se bestimmungsgemäss abrufbar.
Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit
Das Handelsgericht führte sodann aus, dass es sich beim Internet um ein weltweites Medium handle, auf welches von der ganzen Welt zugegriffen werden könne. Aus diesem Grund könne die blosse Abrufbarkeit einer Website (d.h. der blosse Zugriff darauf) nicht ausreichen, um einen genügenden Bezug zur Schweiz zu begründen. Vielmehr seien in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zusätzliche Anhaltspunkte für die Bejahung einer Kennzeichenverletzung in der Schweiz erforderlich.
Ausgehend von der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Zuständigkeit ist nach Ansicht des Handelsgerichts deshalb auf das Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit abzustellen. Massgebend sei, ob die Website aufgrund objektiver Anhaltspunkte auf die Schweiz ausgerichtet ist. Sollte dies der Fall sein, ist die Website in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar. Die subjektive Sichtweise des Website-Betreibers sei insofern zu beachten, als diese objektiv auf der Website festgehalten wird.
Als Grundsatz könne festgehalten werden, dass eine Website, welche unter einer .ch Domain betrieben wird, in der Regel ohne Weiteres auch in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar sei, da bereits das Landeskürzel einen schweizerischen Bezug indiziert. Anderes gilt – wie im vorliegenden Verfahren – für .com Domains. In diesem Fall sei entscheidend, ob sich die Website in objektiver Hinsicht an schweizerische Nutzer richtet.
Bei der Auslegung des Begriffs der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit kann nach Auffassung des Gerichts zudem Art. 3 der WIPO-Empfehlungen zum Schutz von Marken und anderen Zeichenrechten im Internet beigezogen werden, welche sich zur Frage des Ortes des Kennzeichengebrauchs äussern. Art. 3 der WIPO-Empfehlungen verlangt im Wesentlichen, dass die Website im Schutzland einen commercial effect aufweist. Massgeblich ist somit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wobei man wiederum darauf abstellt, wie die entsprechende Online-Präsenz ausgerichtet ist. Allerdings sei in jedem Fall eine Gesamtwürdigung im Einzelfall vorzunehmen, es könne nicht auf abstrakte Kriterien abgestellt werden.
In einem nächsten Schritt hatte das Gericht somit zu prüfen, ob die in Frage stehenden Online-Präsenzen der Beklagten in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar sind. Die Klägerin machte eine ganze Reihe von Argumenten geltend, weshalb die in Frage stehenden Websites einen schweizerischen Bezug aufweisen. Auf diese Argumente und deren Würdigung durch das Gericht ist im Folgenden einzugehen:
1. Weigerung der Verwendung von Geoblocking
Die Klägerinnen begründeten die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit unter anderem mit der anhaltenden Weigerung der Beklagten, den Zugriff auf ihre Websites für Schweizer Nutzer mittels Geoblocking zu verhindern. Wären die in Frage stehenden Websites nicht an ein Schweizer Publikum gerichtet, hätte die Beklagte ohne Weiteres solche Massnahmen vornehmen können. Dieses Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die Beklagten den Zugriff durch Schweizer Nutzer auch in Zukunft sichergestellt haben möchte. Diesem Argument folgte das Gericht allerdings nicht. Weil der blosse Zugriff auf eine Webseite bei der Prüfung des Kriteriums gerade nicht massgeblich ist, kann auch die Weigerung der Beklagten, den Zugang zu den Websites in der Schweiz zu blockieren, keine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit in der Schweiz begründen.
2. Google Analytics Statistiken
Bei mehreren beklagtischen Websites machten die Klägerinnen unter Hinweis auf die Google Analytics Statistiken geltend, dass die Zugriffsrate aus der Schweiz in Relation zur Bevölkerungszahl sehr hoch sei. Dies würde belegen, dass die fraglichen Webseiten einen besonderen Bezug zur Schweiz aufweisen. Das Gericht bemerkte allerdings, dass die vorgelegten Statistiken nur mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen seien, da diese keine Unterscheidung zwischen Direktzugriffen und Zugriffen via Links vornehmen würden. Aus diesem Grund könnten die Zugriffsstatistiken alleine zur Bejahung der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit auch nicht massgeblich sein. Zur Prüfung der bestimmungsgemässen Ausrichtung müsse vielmehr auf den Inhalt der Internetseite näher eingegangen werden.
3. Inhalte von weltweiter Bedeutung
Zudem machte die Klägerseite geltend, der Internetauftritt der Beklagten sei bewusst auf ein globales und damit auch auf ein Schweizer Publikum ausgerichtet. Die Website enthalte Presseartikel, die für eine breite Öffentlichkeit von Interesse seien und Themen von weltweiter Bedeutung enthielten. Das Gericht stellte hingegen klar, dass der Umstand, dass Nachrichtenmeldungen auch für Schweizer von Interesse sein könnten, an sich nicht ausreicht, um eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit in der Schweiz zu begründen.
4. Stellenangebote und Studienteilnahemöglichkeit in der Schweiz
Auch in der Verlinkung von mehreren Webseiten der Beklagten auf andere Webseiten, welche offene Stellen in der Schweiz aufführten, sah das Gericht entgegen der Ansicht der Klägerseite kein schweizerisches Element. Denn es müsse den Beklagten als amerikanische Unternehmen erlaubt sein, (auch) in der Schweiz Stellen über ihre Websites anzubieten. Stellenangebote in der Schweiz beschränkten sich ja nicht nur auf Schweizer Arbeitskräfte, sondern kämen auch für ausländische Arbeitskräfte in der Schweiz in Frage.
Auch machte die Klägerin geltend, auf der Haupt-Website der Beklagten wären in einer Unterrubrik Informationen zu laufenden oder abgeschlossenen Studien in der Schweiz vorhanden, wo ebenfalls ein Kontakt in der Schweiz mit einer Schweizer Telefonnummer angegeben war, falls Interesse besteht, an einer Studie teilzunehmen. Dies spräche für eine schweizerische Ausrichtung der fraglichen Online-Präsenz. Indessen überzeugte auch dieses Argument das Gericht nicht. Vielmehr vertrat es die Ansicht, dass sich diese in Verästelungen und nur durch mehrmaliges Klicken erhältlichen Informationen, die überdies in Englisch verfasst sind, keine Ausrichtung auf Schweizer Nutzer für die gesamte Internetpräsenz der Beklagten ergibt, da es sich bei der Haupt-Website um eine äusserst umfassende Internetpräsenz handelt und sämtliche sonstige Umstände das Gegenteil nahelegen.
5. Sprache der Websites
Im vorliegenden Fall waren sämtliche im Streit stehenden Online-Präsenzen der Beklagten in englischer Sprache verfasst. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, dass dies indizieren würde, dass die Webseite gerade nicht auf ein Schweizer Publikum ausgerichtet sei. Die Klägerin machte hingegen geltend, dass die Verwendung der englischen Sprache nicht gegen eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit spreche, da es sich bei Englisch um eine Weltsprache handle, welche von einem Grossteil der schweizerischen Bevölkerung verstanden werde. Das Gericht konstatierte, es treffe zwar zu, dass es sich bei der englischen Sprache in der Schweiz um eine geläufigere Sprache handle. Gleichwohl findet sich auf der Website weder eine französische noch deutsche oder italienische Fassung, welche eine schweizerische Ausrichtung indizieren würde. Der Gebrauch der englischen Sprache spreche somit eher gegen eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit in der Schweiz.
6. Code of Conduct und Disclaimer
Auf mehreren Webseiten der Beklagten befand sich eine Rubrik „worldwide“, die auf einen Code of Conduct verlinkte. Klickte man auf die Rubrik, erschien ein Disclaimer, wonach der Nutzer auf die Website C._____.com der Beklagten weitergeleitet worden sei, mit dem Hinweis, dass die Beklagte ausserhalb der USA und Kanada unter dem Zeichen C._____ bekannt sei. Die Klägerin argumentierte in dieser Hinsicht, der Disclaimer sei nicht ernst gemeint und hätte ohnehin bereits auf der Startseite und nicht versteckt und kleingedruckt angebracht werden müssen. Das Gericht vertrat diesbezüglich aber eine andere Ansicht. Der Disclaimer – obwohl nicht einfach auffindbar – spreche gegen die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit in der Schweiz, weil damit die subjektive Sicht der Beklagten zum Ausdruck käme, dass sich die Website gerade nicht an Schweizer Nutzer, sondern an Personen aus den USA und Kanada richtet. Auch vermöge ein weltweit gültiger Code of Conduct an sich nicht einen schweizerischen Bezug herzustellen.
7. Parallele Websites ohne strittiges Kennzeichen als blosse pro-Forma Präsenz
Im vorliegenden Fall verfügten die Beklagten neben den Domains mit dem Bestandteil A._____ auch über zwei weitere Websites mit dem Bestandteil «C.____» und zwar die Domain C._____.com und C._____.ch. Wie erwähnt, traten die Beklagten ausserhalb der USA und Kanada unter eben diesem Zeichen auf. Die Klägerseite argumentierte diesbezüglich, dass es sich hierbei indessen nur um eine Pro-Forma Präsenz handle, weil diese Webseiten im Vergleich zu den anderen beklagtischen A._____-Webseiten wesentlich weniger umfangreich seien und seltener aufdatiert würden und somit für anderweitige Informationen ein Rückgriff auf die im Streit stehenden Webseiten notwendig sei. Dieses Argument wurde vom Gericht allerdings verworfen. Es könne nicht verlangt werden, dass die beiden Internetpräsenzen vollkommen deckungsgleich sein müssen. Damit würden Unternehmen, die eine eigene Schweizer Seite betreiben, schlechter gestellt, als diejenigen, die gar keine .ch Domain verwenden würden. Zudem spreche die Tatsache, dass die Beklagten überhaupt über diese zwei Domains verfügen dafür, dass sich diese immer noch an die ursprüngliche Vereinbarung halten und zwar auch hinsichtlich des Internets. In subjektiver Hinsicht könne das Führen einer Schweizer Website zudem indizieren, dass die Beklagten mit ihren A._____-Webseiten gerade keine schweizerische Ausrichtung bezweckt.
8. Kein Produkteverkauf in der Schweiz
Zum Schluss wies das Gericht noch auch auf die Tatsache hin, dass auf den beklagtischen Webseiten keine Produkte in die Schweiz bestellt werden können. Ausserdem würden die Beklagten unter dem Zeichen A._____ keine Waren in der Schweiz herstellen. Dies erfolge in jedem Fall erlaubterweise unter dem Zeichen C._____. Beide Tatsachen würden ebenfalls gegen einen schweizerischen Bezug sprechen.
Selbst das Argument der Klägerin, dass eine der beklagtischen Webseiten auf eine Homepage verlinkte, welche den Kauf von Handbüchern und deren Lieferung in die Schweiz ermöglichten, vermochten nach Ansicht des Gerichts keinen schweizerischen Bezug herzustellen. Vielmehr würde die verlinkte Webseite von einer unabhängigen Gesellschaft betrieben. Die Beklagte habe somit auch keinen Einfluss darauf, wohin der Betreiber der Drittseite die bestellbaren Waren liefert. Die alleinige Linksetzung durch die Beklagte vermöge keine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit zu begründen.
9. Facebook- und Youtube-Präsenzen
Im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Facebook-Seiten stützte sich die Klägerseite auf viele bereits vorgebrachte Argumente, welche vom Gericht verworfen wurden. Die Klägerseite brachte insbesondere vor, dass die Beklagten bewusst über ihre Facebook-Präsenzen mit Schweizer Nutzern kommuniziert hätte. Hiergegen erwiderten die Beklagten, dass es sich dabei nur um eine passive Beantwortung von Anfragen handelte. Das Gericht vertrat den Standpunkt, dass es sich bei der Kommunikation mit Schweizer Nutzer nur um Reaktionen auf Anfragen handelte und keine aktive, konkrete Kommunikation durch die Beklagte geführt wurde. Es könne im Geschäftsleben sodann auch nicht erwartet werden, Anfragen von Nutzer einfach zu blockieren.
In Bezug auf die beiden im Streit stehenden Youtube-Kanäle machte die Klägerin geltend, diese könnten auch von Schweizer Nutzer abonniert werden. Auch richten sich die hochgeladenen Videos an ein sehr breites Publikum und somit auch an Schweizer Nutzer. Ein Video auf einem der Kanäle wäre zudem auch in deutscher Sprache abspielbar, was für einen schweizerischen Bezug spräche. Das Gericht verwarf diese Argumente und betonte im Übrigen, dass man von lediglich einem in deutscher Sprache verfügbaren Video keinesfalls auf einen direkten Schweizer Bezug des gesamten Youtube-Kanals schliessen könne.
10. Verlinkungen von .ch Domain unzulässig
Nachdem das Gericht die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit sämtlicher beklagtischen Webseiten verneint hatte, bejahte es schlussendlich doch noch einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Linksetzung von der C._____.ch Domain auf mehrere A.____-Webseiten der Beklagten. Dies, obwohl die monierten Verlinkungen zum Zeitpunkt der Klageeinreichung von den Beklagten bereits entfernt worden waren. Aufgrund der Möglichkeit, die Verlinkungen sehr rasch und einfach wiederherzustellen, erachtete das Gericht das Kriterium der Wiederholungsgefahr als gegeben. In diesem Zusammenhang betonte das Gericht, dass der vorliegende Fall insofern speziell sei, als dass die verletzenden Handlungen auf Websites stattfinden, die an sich nicht in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar sind. Allerdings führten die – nicht mehr existierenden – Linksetzungen bzw. Verlinkungen zu einer bestimmungsgemässen Abrufbarkeit in der Schweiz und in der Folge zu einer Rechtsverletzung in Bezug auf die Benutzung des Zeichens A._____.
Fazit
Der vorliegende Entscheid liefert einen ersten Richtwert, wann die Schweizer Gerichte bei Online-Sachverhalten von einer Kennzeichenverletzung in der Schweiz ausgehen. Das Handelsgericht stellte klar, dass die blosse Abrufbarkeit einer Website hierfür nicht ausreicht. Vielmehr muss die Website aufgrund objektiver Anhaltspunkte auf die Schweiz ausgerichtet sein. Bei der Auslegung kann auch die subjektive Sichtweise berücksichtigt werden, wenn diese objektiv auf der Website aufgeführt wird, etwa in Form eines Disclaimers. Dem Entscheid lässt sich entnehmen, dass das Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit vom Handelsgericht eher restriktiv interpretiert wurde. So wurde klargestellt, dass blosse vage Bezüge zur Schweiz nicht zu einer Begründung der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit ausreichen. Abzuwarten bleibt nun, ob sich die vom Handelsgericht vertretene Ansicht in der künftigen Rechtsprechung durchsetzen wird.
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