Illegale Bauten ausserhalb der Bauzone und Wiederinstandsetzung: Private Interessen lassen das Bundesgericht kalt

Die Umsetzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit

Bei einer illegalen Baute ausserhalb der Bauzone verlangt das Bundesrecht grundsätzlich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Der Grundsatz der Trennung von bebautem und unbebautem Gebiet ist ein Grundsatz mit Verfassungsrang und wahrt verschiedene öffentliche Interessen. Die Durchsetzung dieser Trennung trägt auch zu der in der Bundesverfassung vorgesehenen haushälterischen Nutzung des Bodens bei.

Unser oberstes Gericht entschied, dass diese Trennung strikt angewendet werden muss und dass es keinen Grund gibt, sie in Bezug auf Gebäude ausserhalb von Bauzonen in Frage zu stellen, so dass insbesondere öffentliche Interessen wie die Begrenzung der Anzahl und der Grösse von Gebäuden und die Einhaltung des Prinzips der Legalität vor dem Gesetz gewährleistet sind.

In dieser Hinsicht haben Bundesrichter einen grossen Spielraum bei der Beurteilung, ob eine Wiederherstellungsanordnung gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht.

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die folgenden kumulativen Bedingungen erfüllt sind:

• der Befehl richtet sich gegen den Störer, nach Verhalten oder Zustand
• die strittige Baute war zum Zeitpunkt ihrer Errichtung nach dem damals geltenden Recht nicht genehmigt
• Die Baubehörde darf beim betroffenen Eigentümer nicht durch Versprechungen, Informationen, Zusicherungen oder ein entsprechendes Verhalten den Eindruck der Rechtmässigkeit erweckt haben, dass er in gutem Glauben davon ausgehen konnte, dass seine Baute rechtmässig sein würde.

Im Gegensatz dazu lässt die Rechtsprechung zu, dass die Behörde gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf eine Abrissanordnung verzichten kann, wenn die Abweichungen von der Regel geringfügig sind, wenn das beeinträchtigte öffentliche Interesse nicht so gross ist, dass es den Schaden rechtfertigt, den der Abriss dem Bauherrn zufügen würde, wenn der Bauherr in gutem Glauben davon ausgehen konnte, dass er zum Bau berechtigt war, oder wenn ernsthafte Aussichten bestehen, dass die Baute als rechtmässig anerkannt wird.

Die Berufung auf den guten Glauben: Ein Rettungsanker für den Rechtsuchenden?

Der Grundsatz von Treu und Glauben, der sich direkt aus Artikel 9 der Bundesverfassung ableitet und für die gesamte staatliche Tätigkeit gilt, schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf die von den Behörden erhaltenen Zusicherungen, wenn er sein Verhalten nach Entscheidungen, Erklärungen oder einem bestimmten Verhalten der Verwaltung ausgerichtet hat.

Damit sich der Einzelne auf diesen Schutz berufen kann, muss unter anderem die Behörde, die die Zusicherung gegeben hat, dafür zuständig gewesen sein oder der Einzelne musste sie als zuständig ansehen können. In diesem Zusammenhang kommen insbesondere die Art der gegebenen Auskunft und die offensichtliche Rolle des Beamten, von dem sie stammt, in Betracht; aber auch die besondere Stellung oder Eigenschaft der betroffenen Person ist zu berücksichtigen. Höhere Anforderungen werden insbesondere an Spezialisten gestellt, wie weiter unten erläutert wird.

In diesem Zusammenhang stellt das Bundesgericht fest, dass der Betroffene aus der Passivität der Behörde, die nicht sofort gegen eine nicht genehmigte Baute vorgeht, nicht auf eine stillschweigende Genehmigung oder den Verzicht auf die Durchsetzung der übertretenen Bestimmungen schliessen kann.

In jedem Fall wäre ein Eigentümer, der die Behörde vor vollendete Tatsachen stellt, schlecht beraten, sich auf seinen guten Glauben zu berufen, obwohl er durch sein Verhalten das gegen ihn eingeleitete Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgelöst hat. In einem solchen Fall wird die Behörde die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands anordnen, ohne sich um die Unannehmlichkeiten zu kümmern, die diese für den Bürger mit sich bringen könnte.

Drei einschlägige neue Entscheide

Am 7. Oktober 2022 entschied das Bundesgericht, dass von der Erhaltung der unbebauten Landwirtschaftszone keine Ausnahme gewährt werden kann¹.  In diesem Fall hatte der Eigentümer eines Grundstücks in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Val-d’Illiez (Wallis) einen gedeckten Unterstand für zwei Autos bauen lassen, obwohl die zuständige Behörde dies abgelehnt hatte. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit bestätigte unser oberstes Gericht die Anordnung zur Instandsetzung und zum Abriss, wobei es das geringfügige Ausmass der Baute und die hohen Kosten der Instandsetzung des Grundstücks für den Eigentümer ausser Acht liess.

Einige Tage später bestätigte das Bundesgericht in einem zweiten Urteil² die letztinstanzliche Entscheidung der Verwaltungskammer des Gerichtshofs des Kantons Genf, die Wiederinstandsetzung eines Grundstücks in der Gemeinde Satigny anzuordnen, das teilweise in der Landwirtschaftszone und teilweise in der Weinbauzone liegt.

Im Wesentlichen urteilten die Genfer Gerichte, dass die vom Eigentümer der betroffenen Parzelle unrechtmässig durchgeführten Abtragungs- und Aufschüttungsarbeiten nicht von der ursprünglichen, für den Bau eines landwirtschaftlichen Schuppens erteilten Bewilligung gedeckt waren, weshalb dem Beschwerdeführer die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angeordnet wurde, der zudem mit einer Verwaltungsbusse von CHF 5’000 belegt wurde.

Gegen diesen Entscheid brachte der Eigentümer hauptsächlich vor, dass die Wiederherstellung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen würde. Dieser Vorwurf wurde jedoch vom Bundesgericht zurückgewiesen, das bestätigte, dass «das private Interesse des Beschwerdeführers an der Beibehaltung der strittigen Aufschüttung nicht schwerer wiegt als das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung eines rechtskonformen Zustands, soweit es die Erhaltung von landwirtschaftlichen Flächen in einer geschützten Weinbauzone betrifft«³, wobei es feststellte, dass der Beschwerdeführer die zuständige Genfer Behörde im Übrigen vor vollendete Tatsachen gestellt hatte. Die Richter von Mon-Repos erinnerten zudem daran, dass die finanziellen Kosten der Wiederherstellung kein entscheidendes Element seien, da das rein wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers nicht über dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung eines rechtskonformen Zustands stehen dürfe, da die strikte Anwendung der Regeln zur Trennung zwischen bebauten und unbebauten Gebieten einem zentralen Anliegen der Raumplanung entspreche.

Es ist nicht das erste Mal, dass die Bundesrichter das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung eines rechtskonformen Zustands über das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen stellen. Sie haben insbesondere bereits Wiederherstellungsanordnungen bestätigt, obwohl die Kosten für die Arbeiten rund CHF 300’000 betrugen.⁴

Zu Beginn des Jahres 2023 verschärfte das Bundesgericht seine Haltung zu illegalen Bauten in der Landwirtschaftszone noch weiter, indem es besonders streng gegen einen Eigentümer, einen ausgebildeten Architekten, vorging, der auf einer landwirtschaftlichen Parzelle der Gemeinde Champéry ein Chalet besass, in dem er seit fast 18 Jahren das ganze Jahr über lebte⁵. In diesem dritten Fall war dem Eigentümer der betroffenen Parzelle 1997 vom Gemeinderat eine Baugenehmigung erteilt worden, die auf eine erste, 1995 erteilte Genehmigung folgte. Im Jahr 2013 wurde die Genehmigung von 1997 im Zusammenhang mit dem Verkauf der Parzelle in Frage gestellt, da die Parzelle einen Tag nach der Erteilung der Genehmigung von 1995 und zwei Jahre vor der Genehmigung von 1997 in eine Nichtbauzone umgewandelt worden war. Die kantonale Baukommission (CCC) erinnerte daran, dass der Gemeinderat nicht befugt sei, eine Baute ausserhalb der Bauzone zu genehmigen, und befand daher, dass die Genehmigung von 1997 nichtig sei. Nach einem Antrag des Eigentümers auf Feststellung der Gültigkeit der Genehmigung stellte die CCC die Nichtigkeit der Genehmigung fest, die von einer unzuständigen Behörde ausgestellt worden war, und erklärte, dass eine Regularisierung nicht in Frage käme. Sie verzichtete jedoch auf die Forderung nach einer Wiederherstellung der Räumlichkeiten, da die Kosten für einen Abriss zu hoch seien und der Betroffene 18 Jahre lang unbehelligt geblieben war. Dieser Entscheid wurde nacheinander auf Beschwerde des Eigentümers vom Walliser Staatsrat und 2017 auf Beschwerde des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE) vom Staatsrechtlichen Gerichtshof des Walliser Kantonsgerichts bestätigt, bevor der Fall schliesslich vor das Bundesgericht gelangte.

Der kantonale Entscheid wurde von den Richtern von Mon-Repos bestätigt, die erstens festhielten, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf seinen guten Glauben berufen könne: Er habe nämlich nicht nur von der 1995 erfolgten Nutzungsänderung der Parzelle gewusst, sondern «selbst wenn er in Genf praktizierte, wo alle Baubewilligungsgesuche von den kantonalen Behörden bearbeitet werden, konnte der Beschwerdeführer, ein Immobilienfachmann, nicht behaupten, das grundlegende Erfordernis einer kantonalen Bewilligung für eine Baute ausserhalb der Bauzone nicht zu kennen«. Der Beschwerdeführer konnte folglich nicht in gutem Glauben davon ausgehen, in der fraglichen Zone bauen zu dürfen. Zweitens und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit wies das Bundesgericht die Vorwürfe des Beschwerdeführers bezüglich der Nachteile, die ihm durch die Abriss- und Instandsetzungsaufträge sowohl in wirtschaftlicher als auch in persönlicher Hinsicht entstehen würden, zurück. In der Tat wurde entschieden, dass die Parzelle auf einer Lichtung liegt, etwa 80 Meter in gerader Linie von den ersten Chalets entfernt. Das Bundesgericht erinnerte zudem daran, dass die hohen Wiederherstellungskosten, die hier auf CHF 284’000 geschätzt wurden, kein Hindernis für die strikte Anwendung des Grundsatzes der Nichtbebaubarkeit ausserhalb der Bauzone darstellen können. Eine andere Beurteilung würde bedeuten, dass die Eigentümer illegaler Bauten von hohem Wert und grosser Grösse begünstigt würden, was einen umso schwereren Verstoss gegen die Bundesvorschriften darstellen würde. Die Wiederherstellungsanordnung müsse daher im Grundsatz aufrechterhalten werden. Die Richter wiesen jedoch darauf hin, dass insbesondere bei der Festlegung der Frist für die Vollstreckung die Gesamtheit der Umstände berücksichtigt werden müsse (d.h. Erhalt einer Baubewilligung, die zwar nichtig ist, Belegung der Wohnung während mehr als 18 Jahren ohne Kenntnis der Rechtswidrigkeit, finanzielle und persönliche Folgen sowie das Bestehen eines Verfahrens zur Revision des Nutzungsplans).

Und wie sieht es mit der Verjährung aus?

In einem Grundsatzurteil vom 28. April 2021⁶ hat das Bundesgericht klargestellt, dass im Gegensatz zu dem, was in den Bauzonen gilt, die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei illegal errichteten Gebäuden und Anlagen im unbebauten Raum auch nach 30 Jahren nicht verjährt.

Die Argumentation der Bundesrichter wird mit zwei Hauptargumenten begründet, nämlich dem Vorrang des Bundesrechts und der strikten Trennung zwischen bebaubaren und nicht bebaubaren Teilen des Schweizer Territoriums.

Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats reagierte auf diese Rechtsprechung und nahm eine Motion an, die den Bundesrat aufforderte, dem Parlament einen Gesetzesentwurf zur Harmonisierung der Anwendung der 30-Jahresfrist auf illegale Bauten ausserhalb von Bauzonen vorzulegen. Sie war der Ansicht, dass dies ausserdem eine gewisse Rechtssicherheit und eine einheitliche Behandlung von illegalen Bauten gewährleisten und unverhältnismässige Konsequenzen für den Eigentümer vermeiden würde.

Diese Motion wurde am 6. Dezember 2022 vom Ständerat angenommen; das Dossier befindet sich derzeit in den Händen des Bundesrates.

Schlussfolgerung

Die jüngsten Bundesgerichtsentscheide zu illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone lassen sich mit einem Satz zusammenfassen: Das Verfassungsprinzip der Trennung von bebautem und unbebautem Raum wird strikt angewendet und das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung eines rechtskonformen Zustands geht dem privaten Interesse der Eigentümer vor, welches, um die Worte der Richter von Mon-Repos zu zitieren, «nicht schwer wiegt«.

Die bevorstehende Verabschiedung des Gesetzentwurfs zur Einführung einer 30-jährigen Verjährungsfrist bei illegal errichteten Gebäuden und Anlagen ausserhalb der Bauzone ist jedoch ein Schritt in Richtung der Wiederherstellung einer gewissen Form der Gleichbehandlung und der Berücksichtigung der privaten Interessen der betroffenen Eigentümer, denen es ermöglicht wird, dass ihre ohne Genehmigung errichteten Bauten unter gewissen Umständen trotz nicht genehmigter Bauarbeiten in ihrem Zustand erhalten bleiben⁷.

Was die Besitzer von Gebäuden betrifft, die vor weniger als 30 Jahren illegal errichtet wurden, so werden sie gezwungen sein, mit einem Damoklesschwert über ihrem Kopf zu leben.

Dura lex sed lex!

¹ Urteil 1C_184/2022 vom 7. Oktober 2022.

² Urteil 1C_149/2022 vom 28. Oktober 2022.

³ Urteil 1C_149/2002, Erwägungsgrund 5.2.

⁴ BGE 1C_61/2014 vom 30. Juni 2015 E. 5.3; Urteil 1C_136/2009 vom 4. November 2009; Urteil 1C_167/2008 vom 22. August 2008; Urteil 1C_29/2016 vom 18. Januar 2017.

⁵ Urteil 1C_533/2021 vom 19. Januar 2023.

⁶ Urteil 1C_469/2019 vom 28. April 2021.

⁷ Fast 600.000 Bauten wären in der ganzen Schweiz potenziell betroffen, auch wenn nur ein Teil von ihnen illegal ist oder illegale Elemente enthält.