Interessenkonflikte unter dem revidierten Aktienrecht – ein Überblick mit Handlungsempfehlungen

Mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts per dem 1. Januar 2023 wurde auch eine explizite Bestimmung zum Umgang mit Interessenkonflikten in das Obligationenrecht (OR) aufgenommen. Danach müssen Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Mitglieder der Geschäftsleitung den Verwaltungsrat unverzüglich und vollständig über sie betreffende Interessenkonflikte informieren (Art. 717a Abs. 1 OR). Dabei ist unerheblich, ob es sich um einen bereits eingetretenen oder aber um einen bloss potenziellen Interessenkonflikt handelt.

Rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt – erste Beurteilung durch betroffene Person selbst

Zunächst muss sich ein betroffenes Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung die Frage stellen, ob denn überhaupt ein ihn oder sie betreffender «Interessenkonflikt» vorliegt, welcher eine Informationspflicht auslöst. Mit anderen Worten stellt sich die – meist nicht immer eindeutige – Frage nach dem Vorliegen eines rechtlich relevanten (möglichen) Interessenkonflikts und dessen Abgrenzung zu anderen, nicht relevanten Interessenlagen. 

Das OR liefert keine eigene Definition für den Begriff des Interessenkonflikts, was angesichts der Vielschichtigkeit, wie sich (mögliche) Interessenkonflikte präsentieren können, verständlich ist. Die Botschaft zum neuen Aktienrecht hält beispielhaft fest, dass ein Interessenkonflikt dadurch bestehen könne, dass das Organmitglied in einer engen geschäftlichen oder privaten Beziehung zu einer Drittperson steht, die mit der Gesellschaft geschäftliche Beziehungen knüpfen will. Aber auch ein Mangel an Zeit könne einen Interessenkonflikt begründen, wenn die (anderen) Tätigkeiten eines Mitglieds des Verwaltungsrats sich als so arbeitsintensiv erweisen, dass es nicht mehr ausreichend Zeit für die sorgfältige Erfüllung seiner Aufgaben als Verwaltungsratsmitglied hat.

Es besteht Einigkeit darüber, dass ein rechtlich relevanter (mögliche) Interessenkonflikt eine Intensität aufweisen muss, die geeignet ist, eine unvoreingenommene Urteilsbildung des Entscheidungsträgers mindestens zu gefährden. Selbstverständlich gibt es klare Fälle von relevanten (möglichen) Interessenkonflikten, z.B. etwa dort, wo zwischen der betreffenden Gesellschaft und dem betroffenen Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung als Gegenpartei ein Vertragsverhältnis geschlossen werden soll. Was aber gilt, wenn ein Verwaltungsratsmitglied in einem verwandtschaftlichen Verhältnis zu einer Person steht, die mit einer Gesellschaft verbandelt ist, mit welcher ein Vertragsverhältnis eingegangen werden soll? Spielt der Grad der Verwandtschaft in diesem Fall eine Rolle? Oder ist viel eher die «tatsächliche» Nähe und Verbundenheit relevant?

Die vorstehenden Beispiele zeigen, dass sich ein «rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt» nicht klar definieren lässt. Umso wichtiger ist daher der Massstab, der für die Beurteilung, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, anzuwenden ist.

Wie nachfolgend aufgezeigt wird, gilt bei der Beurteilung, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, ein strenger Sorgfaltspflichtmassstab. Vor diesem Hintergrund folgende erste Handlungsempfehlung für denjenigen oder diejenige, welche/n die Informationspflicht nach Art. 717a Abs. 1 OR trifft: An die initiale Beurteilung, ob ein «zu meldender (möglicher) Interessenkonflikt» vorliegt, sollen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Ist die Fähigkeit einer unvoreingenommenen Urteilsbildung mindestens zweifelhaft oder besteht auch nur schon der Anschein eines Interessenkonflikts, so muss das betroffene Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied den Verwaltungsrat unverzüglich über die betreffenden Umstände informieren. Ob das beurteilende Gremium sodann zum Schluss gelangt, dass in der Tat ein «rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt» vorliegt und, falls ja, Massnahmen zu ergreifen sind, ist eine andere Frage und in einem zweiten Schritt zu behandeln (siehe nachfolgend).

Informationspflicht

Das betroffene Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied muss den Verwaltungsrat bei Vorliegen eines (möglichen) Interessenkonflikts «unverzüglich und vollständig» informieren.

Unverzüglich meint, dass dann zu informieren ist, wenn die betreffende Person den (möglichen) Interessenkonflikt bzw. den Anschein eines möglichen Interessenkonflikts erkannt hat, bzw. bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen. Bei generell bestehenden Interessenkonflikten (z.B. der Fall der Verwaltungsrätin, deren Ehepartner bei einem Hauptlieferanten der Gesellschaft angestellt ist), muss nicht ständig von neuem über diese Umstände informiert, sondern es müssen lediglich die dafür notwendigen Massnahmen ergriffen werden. 

Vollständig meint, dass die Information an den Verwaltungsrat möglichst umfassend erfolgen muss, so dass er (bzw. das betreffende Gremium) in einem ersten Schritt vernünftigerweise beurteilen kann, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt und, wenn ja, dass er in einem zweiten Schritt geeignete Massnahmen treffen kann.

Die Informationspflicht trifft sodann sowohl die Mitglieder des Verwaltungsrats wie auch jene der Geschäftsleitung. Adressat der Information ist nach dem Gesetzeswortlaut der «Verwaltungsrat». In der Praxis dürften die meisten Organisationsreglemente vorsehen, dass die Information an den Präsidenten des Verwaltungsrats zu richten ist, welcher sodann die übrigen Mitglieder informiert; befindet sich der Präsident des Verwaltungsrats selber in einem möglichen Interessenkonflikt, so wird er sich an den Vize-Präsidenten oder, falls ein solcher fehlt, an alle anderen Mitglieder des Verwaltungsrates wenden. Entscheidend sind jeweils die hierzu anwendbaren reglementarischen Vorgaben, welche der Verwaltungsrat im Umgang mit (möglichen) Interessenkonflikten aufstellt. 

Zuständigkeit für Beurteilung, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt tatsächlich vorliegt

Das Vorliegen eines (möglichen) Interessenkonflikts ist dem Verwaltungsrat oder dem Verwaltungsratspräsidenten zu melden (siehe oben zur Informationspflicht). Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, wer genau für die Beurteilung zuständig ist, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt, welcher das Ergreifen nötiger Massnahmen erfordert, vorliegt. Dem OR lässt sich entnehmen, dass der Verwaltungsrat Massnahmen ergreift, die zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft nötig sind (Art. 717a Abs. 2 OR). Der Verwaltungsrat hat Aufgaben, die er nicht übertragen und die ihm nicht entzogen werden können – das Gesetz regelt diese Aufgaben abschliessend (Art. 716a Abs. 1 OR). Die Aufgabe zu beurteilen, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, fehlt in der Aufzählung der unübertragbaren Aufgaben.

Der Verwaltungsrat kann u.E. deshalb die Beurteilung eines möglichen Interessenkonflikts an einen Ausschuss oder an ein einzelnes Mitglied delegieren – zum Beispiel an die Verwaltungsratspräsidentin oder bei deren Abwesenheit an den Vize-Verwaltungsratspräsidenten. Der Ausschuss oder das Einzelmitglied kann einen entsprechenden Beschluss fassen (Feststellungsbeschluss); das gilt u.E. zudem auch für den Beschluss über die entsprechenden Massnahmen, falls ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt (siehe unten) (Massnahmenbeschluss). Die Zuweisung dieser Aufgabe und deren Erledigung sollte im Rahmen des Organisationsreglements oder eines besonderen Reglements zum Umgang mit Interessenkonflikten erfolgen.

Beurteilungsspielraum und Fallstricke

Die Verwaltungsratsmitglieder sind der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Wird die Erfüllung einer Aufgabe zulässigerweise an ein anderes Organ, ein besonderes Gremium oder eine bestimmte Person übertragen, besteht nur dann eine Haftung, wenn nicht nachgewiesen werden kann, dass die Auswahl, Unterrichtung und Überwachung des Organs, des Gremiums oder der betreffenden Person sorgfältig ausgeführt wurde (Art. 754 Abs. 2 OR).

Die Gerichte sind bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden zurückhaltend, sofern diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind. Zudem gilt als vorgelagertes Kriterium, dass der Geschäftsentscheid im Interesse der Gesellschaft sein muss. Diese Regel der Zurückhaltung ist unter dem Namen der «Business Judgment Rule» bekannt; sie ist für die Tätigkeit des Verwaltungsrats von grosser Bedeutung.

Der Entscheid, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, ist u.E. ein Rechtsanwendungsentscheid, und kein Geschäftsentscheid. Die Business Judgment Rule greift bei der Beurteilung des Vorliegens eines rechtlich relevanten (möglichen) Interessenkonflikts folglich nicht. Die «Legal Judgment Rule», wonach die Gerichte bei der Überprüfung eines Rechtsanwendungsentscheids zurückhaltend sein sollen, hat sich soweit ersichtlich leider (noch) nicht durchgesetzt. Für die Frage, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, gilt folglich ein strenger Sorgfaltspflichtmassstab – geschuldet ist mithin eine «richtige» Beurteilung. Daraus resultiert im Bezug auf die Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern Folgendes: Erstens muss das Ergebnis der Beurteilung, ob ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, «richtig» sein. Zweitens entfällt der Schutz der Business Judgment Rule, wenn der Entscheid falsch war. Der Verwaltungsrat – oder der zuständige Ausschuss bzw. das Einzelmitglied – tun gut daran, die Beurteilung nicht auf die leichte Schulter zu nehmen und unter Anwendung bestmöglicher Sorgfalt vorzunehmen.

Massnahmen betr. Interessenkonflikte

Gemäss Gesetz muss der Verwaltungsrat Massnahmen ergreifen, die zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft nötig sind. Dabei hat der Gesetzgeber bewusst auf eine zwingende Ausstandspflicht bei Vorliegen von (möglichen) Interessenkonflikten verzichtet. Ebenso hat er davon abgesehen, mit Blick auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates zwingende Unabhängigkeitserfordernisse aufzustellen. 

Damit wird gleichzeitig auch gesagt, dass ein (möglicher) Interessenkonflikt das betreffende Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung nicht per se daran hindern soll, in sinnvoller Weise an der Willensbildung des betreffenden Organs mitzuwirken, denn oftmals ist das Wissen des sich in einem (möglichen) Interessenkonflikt befindenden Mitglieds des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung für die Willensbildung des entsprechenden Organs wichtig.

Diese bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine gewisse Flexibilität und Autonomie zugunsten des Verwaltungsrates ist zu begrüssen. Gleichzeitig gilt es jedoch, als Verwaltungsrat mit dieser Flexibilität und Autonomie richtig umzugehen und insbesondere Haftungsrisiken zu verhindern, die bei einem falschen Umgang mit (möglichen) Interessenkonflikten drohen. 

Bei der Ergreifung geeigneter Massnahmen unterscheiden wir dazu drei Kategorien: Präventions-, Interventions- und Korrekturmassnahmen:

Präventionsmassnahmen:

• Erstellen einer Richtlinie zum Umgang mit (möglichen) Interessenkonflikten. Die Richtlinie kann auch in das Organisationsreglement integriert werden.
• Schulung der Geschäftsleitungs- und Verwaltungsratsmitglieder über den Umgang mit (möglichen) Interessenkonflikten.
• Geschäftsleitungs- und Verwaltungsratsmitglieder informieren einmal jährlich über prinzipielle persönliche Interessen. Das geht zwar über die gesetzlich geforderte Ad-Hoc-Informationspflicht hinaus, kann aber dazu dienen, das Bewusstsein für (mögliche) Interessenkonflikte zu schärfen.
• Zu Beginn jeder Verwaltungsratssitzung soll die Vorsitzende der Sitzung die Verwaltungsratsmitglieder fragen, ob sich ein Mitglied in einem auch nur möglichen Interessenkonflikt befindet. Das Prozedere ist zu protokollieren. Bei schriftlichen Verwaltungsratsbeschlüssen ist ein entsprechender Passus in den Beschluss aufzunehmen, wonach die unterzeichnenden Mitglieder bestätigen, keinem auch nur möglichen Interessenkonflikt zu unterliegen.

Interventionsmassnahmen:

Wird festgestellt, dass ein rechtlich relevanter (möglicher) Interessenkonflikt vorliegt, dann bieten sich die nachfolgenden Massnahmen an – diese sollen in Anbetracht des jeweiligen Einzelfalls verhältnismässig sein:

• Unabhängige Drittmeinung: Die Regeln zum Umgang mit Interessenkonflikten sollen garantieren, dass die Willensbildung einwandfrei, d.h. unvoreingenommen, stattfinden kann. Besteht ein (möglicher) Interessenkonflikt, der eine überwiegende Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder oder den gesamten Verwaltungsrat betrifft oder besteht die Gefahr, dass ein Umstand als solcher Interessenkonflikt gewertet werden könnte, kann eine unabhängige Drittmeinung (impartial opinion) zum Geschäftsvorfall eingeholt werden.
• Doppelter Beschluss: Das betroffene Mitglied nimmt am ersten Beschluss über den Geschäftsvorfall teil, nicht aber am zweiten Beschluss. Ein Beschluss über den Geschäftsvorfall kommt erst zustande, wenn dieser zweimal angenommen wird.
• Einfacher Ausstand: Das betroffene Mitglied nimmt an der Beratung teil, nicht aber am Beschluss.
• Qualifizierter Ausstand: Das betroffene Mitglied nimmt weder an der Beratung noch am Beschluss teil. Wenn mehrere Mitglieder betroffen sind, empfiehlt sich die Bildung eines besonderen Ausschusses, der konfliktbefreit ist.
• Chinese Wall: Das betroffene Mitglied nimmt weder an der Beratung noch am Beschluss teil und erhält darüber hinaus auch keine Informationen in Bezug auf die Angelegenheit (insb. keine Einsicht in das Protokoll). Diese Regelung sollte aufgrund des grundsätzlichen Informationsanspruches eines Verwaltungsratsmitglieds im Organisationsreglement oder dem Reglement zum Umgang mit Interessenkonflikten verankert werden.
• Genehmigung: Der Verwaltungsrat fasst unter Mitwirkung (einschliesslich Beschlussfassung) des sich in einem möglichen Interessenkonflikt befindenden Mitglieds einen Beschluss und legt diesen der Generalversammlung als übergeordnetes Organ zur Genehmigung vor.
• Ultima Ratio: Falls der gesamte Verwaltungsrat einem Interessenkonflikt unterliegt und nicht mehr handlungsfähig ist, muss beim Gericht die Ernennung eines Sachwalters beantragt werden. Befindet sich bloss ein einzelnes Mitglied in einem dauerhaften Interessenkonflikt, der es dem Mitglied verunmöglicht, seine Verwaltungsratspflichten ordnungsgemäss auszuüben, ist das Mitglied zum Rücktritt aufzufordern. Der Umstand, dass das Mitglied von der Generalversammlung gewählt wurde, allenfalls sogar in Kenntnis des Interessenkonflikts, führt u.E. nicht zu einer weniger strengen Anwendung der Regeln zum Umgang mit Interessenkonflikten; diese sollen nämlich nicht nur die Aktionäre, sondern auch die Gläubiger der Gesellschaft schützen.

Korrekturmassnahmen:

• Wird ein Interessenkonflikt erst nach dem Fassen eines Beschlusses bekannt, hat der Verwaltungsrat auf den Beschluss zurückzukommen. Er hat dabei die entsprechenden Interventionsmassnahmen (siehe oben) zu treffen.

Unmittelbarer Handlungsbedarf

Der Verwaltungsrat war bereits bislang aufgrund seiner allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht dazu verpflichtet, bei Interessenkonflikten entsprechende Massnahmen zu treffen. Das revidierte Aktienrecht führt deshalb nicht zu einer neuen Rechtslage, sondern stärkt in erster Linie das Bewusstsein zum Thema. Die Aktiengesellschaften sollten im Hinblick auf die gesetzlich ausdrücklich normierte Regelung aber das Folgende tun:

• Regeln zum Umgang mit Interessenkonflikten aufstellen – z.B. im Rahmen des Organisationsreglements oder eines eigenständigen Reglements.
• Bei physischen Verwaltungsratssitzungen sicherstellen, dass das Nichtvorliegen eines auch nur möglichen Interessenkonflikts protokolliert wird. Beim schriftlichen Verwaltungsratsbeschluss ist ein entsprechender Passus aufzunehmen.
• Die Mitglieder der Geschäftsleitung und des Verwaltungsrates sollten in Bezug auf den Umgang mit (möglichen) Interessenkonflikten geschult werden.

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Weitere Informationen:

• Botschaft des Bundesrates vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts
• MLL FAQ zum revidierten Aktienrecht (nichtbörsenkotierte Gesellschaften)
• Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (in Englisch)

Bei Fragen zum Umgang mit Interessenkonflikten stehen Ihnen die Autoren dieses Beitrags und die Praxisgruppe Corporate & M&A von MLL Legal gerne zur Verfügung. Falls Sie allgemeine Fragen zum revidierten Aktienrecht haben, empfehlen wir Ihnen die Lektüre unseres FAQ dazu (siehe Link oben).

Dieser Beitrag stellt keine Rechtsberatung dar. Er gibt lediglich das gegenwärtige Verständnis der Autoren in Bezug auf die diskutierte Rechtsfrage kund, ohne Berücksichtigung individueller Umstände. Jegliche Haftung für die Inhalte dieses Beitrags ist ausgeschlossen. Zudem trifft MLL Legal keine Verpflichtung, die Leser*innen dieses Beitrags über neue Rechtsprechung, Praxisänderungen oder anderweitige Änderungen zu informieren.