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Michael Reinle
Lukas Bühlmann
Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte kürzlich zu prüfen, ob die Verwendung einer fremden Marke in einer Google Adwords-Anzeige irreführend ist und damit eine UWG-Verletzung darstellt. Wie bereits die Vorinstanz kam das Gericht zum Schluss, dass in der zu beurteilenden Konstellation eine unzulässige Irreführung gegeben war. Bei der Verwendung von fremden Marken in Google Adwords-Anzeigen ist daher auch aufgrund der Gesetze gegen Unlauteren Wettbewerb Vorsicht angebracht. Entscheidend ist jeweils immer der konkrete Einzelfall.
Facts
Gegenstand des vorliegenden Streits war einmal mehr die Nutzung einer fremden Marke im Zusammenhang mit Google Adwords. Jedoch wurde weder eine Markenrechtsverletzung geltend gemacht, noch war das Hauptthema die Buchung der fremden Marke als Keyword für die Google Adwords-Anzeige. Vielmehr drehte sich der Streit um die Frage, ob die Verwendung einer fremden Marke in der Adwords-Anzeige selber im konkreten Fall eine unlautere Irreführung darstellt und somit ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht.
Gaben Nutzer auf www.google.de die Marke XY – es dürfte sich wohl um die Marke „Post-It“ handeln – ein, erschien folgende Werbeanzeige:
XY Werbeartikel – XY mit ihrem Firmenlogo
Anzeige www.(…).de
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Wichtig ist, dass bei der oben in der Werbeanzeige angegebenen Domain (mit der Firma der betreffenden Anbieterin) eine Subdomain angehängt war, welche – getrennt durch einen Backlash – die Bezeichnung „XY-Werbeartikel“ enthielt.
Bei der Marke „XY“ handelt es sich um die Marke eines Büroartikelherstellers, welche gemäss Gericht einem erheblichen Teil des Publikums bekannt ist. Diese Ausführungen des Gerichts könnten missverstanden werden. Aus dem Kontext geht hervor, dass die Bekanntheit der Marke für die rechtliche Beurteilung letztlich nicht ausschlaggebend gewesen sein dürfte. Wichtiger erscheint, dass das Publikum das Zeichen „XY“ gemäss Gericht als Marke und nicht als Gattungsbezeichnung für einen selbstklebenden Notizzettel versteht. Das Publikum hatte daher gemäss Gericht die Vorstellung, dass auf der angegebenen Webseite Produkte der entsprechenden Marke zu finden sind.
Das vorliegende Verfahren wurde durch die Abmahnung eines Konkurrenten und nicht der Markeninhaberin eingeleitet.
UWG-Verletzung
Sowohl das Landesgericht als auch das Oberlandesgericht Frankfurt kamen zum Schluss, dass die beanstandete Werbeanzeige im vorliegenden Kontext beim Publikum zu einer Irreführung und damit zu einer Verletzung von § 5 des deutschen UWG führt (Urteil des OLG Frankfurt vom 2. Februar 2017, 6 U 209/16). Zu beachten ist, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelte (nach schweizerischer Terminologie um ein vorsorgliches Massnahmeverfahren).
Folgende Erwägungen führten zu diesem Entscheid:
- Bei der Beurteilung einer Werbeaussage kommt es massgeblich darauf an, wie das angesprochene Publikum die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks der Anzeige versteht. Entscheidend sind damit jeweils der konkrete Einzelfall und der Kontext der Werbung.
- Gäbe ein Verbraucher über die Google-Suchmaschine einen ihm als solchen bekannten Markennamen ein, wolle er naturgemäss Informationen oder Angebote zu diesem spezifischen Produkt finden. Diese Erwartungshaltung sei vorliegend durch die beanstandete Werbeanzeige verstärkt worden.
- Massgeblich sei vorliegend auch gewesen, dass die Marke „XY“ in der Subdomain des in der Werbeanzeige angegebenen Domain-Namens erschienen sei. Das Publikum würde dies so interpretieren, dass das werbende Unternehmen für den Vertrieb und die Vermarktung der Produkte mit der Marke „XY“ eine spezifische Unterseite eingerichtet habe, wo ausschliesslich oder zumindest überwiegend solche Markenprodukte verkauft würden.
- Das Publikum werde in dieser Erwartungshaltung dadurch verstärkt, dass andere Anbieter, welche mit ihren Anzeigen bei der Sucheingabe „XY Werbeartikel“ erscheinen, ausschliesslich entsprechende Markenartikel anbieten würden. Verkaufe einer dieser Anbieter keine Produkte der Marke „XY“, sei dies jeweils in der betreffenden Werbeanzeige ausdrücklich transparent gemacht worden.
- Die vorangehend erwähnte Erwartungshaltung des Publikums würde vorliegend nicht erfüllt. Dies deshalb, weil auf der über die Werbeanzeige verlinkten Unterseite von rund 60 Produkten lediglich fünf Produkte der Marke „XY“ seien. Das Publikum würde jedoch erwarten, dass zumindest überwiegend (mehr als 50%) Produkte der Marke „XY“ angeboten würden.
Bemerkungen
Das Urteil ist insofern interessant als es sich nicht, wie üblich, mit der Frage der Nutzung einer fremden Marke als Keyword für Google Adwords-Anzeigen auseinandersetzt (vgl. hierzu z.B. BR-News vom 10. Juli 2012 oder auch BR-News vom 16. Januar 2017). Es geht vielmehr um den Inhalt der Werbeanzeige an sich.
Während bei der Geltendmachung eines markenrechtlichen Anspruches ausschliesslich der Markeninhaber (oder allenfalls ein Exklusivlizenznehmer) klagen kann, gibt die Berufung auf § 5 UWG vorliegend einem Konkurrenten die Möglichkeit, einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen.
Nach schweizerischem Recht würde die vorliegende Konstellation wohl vergleichbar wie nach deutschem Recht beurteilt. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG-CH verbietet unrichtige oder irreführende Angaben über das eigene Produktangebot. Auch nach schweizerischem Recht ist jedoch der konkrete Einzelfall mit allen entsprechenden Gesamtumständen bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Eine generelle Aussage, dass die Verwendung fremder Marken in der Google Adwords-Anzeige unzulässig ist, wäre daher falsch. Wenn ein Anbieter entsprechende Markenprodukte verkauft, darf er dies grundsätzlich in der Werbung auch kommunizieren. Vorliegend war aufgrund der Gesamtumstände entscheidend, dass das Publikum davon ausgehen durfte, auf der betreffenden Unterwebseite würden überwiegend Produkte der Marke „XY“ angeboten, was nicht der Fall war.
Nach schweizerischem Recht dürfte vorliegend, nota bene, keine Markenrechtsverletzung vorliegen. Markenrechtlich ist entscheidend, dass die Antragsgegnerin auf der verlinkten Unterwebseite Produkte der Marke „XY“ verkauft. Die vorliegend relevante Irreführung ist markenrechtlich nicht massgebend. Markenrechtlich entscheidend ist – mit gewissen Ausnahmen bei berühmten Marken nach Art. 15 MSchG –, ob ein kennzeichenmässiger Gebrauch und eine Verwechslungsgefahr vorliegt.
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