Kartellgesetz-Revision: Bundesrat verabschiedet Botschaft

Bereits in drei früheren Beiträgen haben wir über die verschiedenen Aspekte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes berichtet:

• Der erste Beitrag beschreibt die Revisions-Vorlage, wie sie am 30. Juni 2010 erstmals in die Vernehmlassung geschickt wurde.
• Der zweite Beitrag beschäftigt sich mit der dritten Vernehmlassung, in welcher, anders als ursprünglich vorgesehen, ein Teilverbot für bestimmte Formen von Abreden unter Konkurrenten und unter Vertriebsparten vorgeschlagen wird.
• Der dritte Beitrag erläutert schliesslich die vom Bundesrat im November 2011 festgelegten Eckwerte, der nun verabschiedeten Revisionsvorlage.

Vor diesem Hintergrund werden nachfolgend nur vereinzelte interessante Erläuterungen aus der Botschaft des Bundesrats hervorgehoben. Einen Überblick über die einzelnen Revisionspunkte verschafft unser dritter Beitrag vom 14.12.2011.

Teilkartellverbot für bestimmte Abredeformen

Wie bereits aus unserem zweiten Beitrag zur Revision hervorgeht, hat der Bundesrat im Verlauf des Revisionsprozesses auf die ursprünglich vorgesehene Lockerung der Vorgaben Wettbewerbsabreden verzichtet und stattdessen ein Teilverbot für fünf Formen von „harten Abreden“ in den Revisionsentwurf eingefügt. Bei diesen Abreden handelt es sich um die zwei Formen von Absprachen zwischen Lieferanten und Händlern, nämlich Preis- und Gebietsabschottungsabreden (vertikale Abreden, Art. 5 Abs. 4 KG) sowie um Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen zwischen Konkurrenten (horizontale Abreden, Art. 5 Abs. 3 KG). Diese Abredeformen sollen neu grundsätzlich verboten werden und nur durch einen Nachweis von Gründen der ökonomischen Effizienz gerechtfertigt werden können.

In der Botschaft erklärt der Bundesrat nun (insb. S. 15), dass die Abweichung vom ursprünglichen Vorschlag „keine radikale Positionsänderung“ sei. Denn die beiden Ziele der Rechtssicherheit und der ökonomischen Einzelfallbeurteilung, die mit dem ursprünglichen Entwurf verfolgt werden sollten, würden auch für den aktuellen Regelungsvorschlag gelten. Einerseits sei der Erlass eines Teilkartellverbots im Hinblick auf die Rechtssicherheit optimal, da nun lediglich auf die Art der Abrede (z.B. Preisabrede) und nicht mehr zusätzlich auch auf die ökonomischen Wirkungen („Erheblichkeitsprüfung“) der Abrede abgestellt werde. Andererseits berücksichtige auch der aktuelle Vorschlag ökonomische Überlegungen im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung, vorausgesetzt die Abrede steigere die wirtschaftliche Effizienz. Der Vorschlag führt nach Ansicht des Bundesrats ferner zu einer Annäherung an internationale Standards, insbesondere an diejenigen der EU. Dies soll Unternehmen, die gleichzeitig in der Schweiz und in der EU tätig sind, erlauben, einheitliche Vertriebsverträge abzuschliessen.

Der Bundesrat erläutert in der Botschaft (S. 37 ff.) ferner ausführlich die Änderung des Gesetzestextes, wonach die Unternehmen die Beweislast für den Nachweis einer Rechtfertigung von Wettbewerbsabreden aus Gründen der ökonomischen Effizienz tragen. Er erklärt, dass die Behörde auch weiterhin den relevanten Sachverhalt sowohl bezüglich belastender als auch entlastender Punkte von Amtes wegen zu ermitteln habe. Somit müsse sie neben der Existenz einer Wettbewerbsabrede auch das Vorliegen von Effizienzgründen prüfen.

Damit die Behörde dieser Pflicht aber nachkommen könne, müssten die Unternehmen darlegen, welche Effizienzüberlegungen sie zum Eingehen der beanstandeten Abrede veranlasst haben, und die dazu vorhandenen Unterlagen einreichen. Sofern solche Effizienzgründe letztlich nicht erstellt seien, liege aufgrund der nun ausdrücklich im Gesetz verankerten Regelung eine unzulässige Wettbewerbsabrede vor. Da ökonomische Analysen mit einer gewissen Unsicherheit behaftet seien, dürfe kein strikter Beweis von Effizienzgründen verlangt werden; vielmehr genüge es, wenn der angerufene Effizienzgrund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliege.

Der Bundesrat erinnert zudem daran, dass den Unternehmen bei Unsicherheiten, insb. wenn schwer zugängliche Marktdaten wie z.B. über die Konkurrenten erforderlich sind, das sog. Widerspruchsverfahren zur Verfügung stehe (siehe unten). Darüber hinaus betont der Bundesrat, dass die später in einer Verordnung festzuhaltenden Rechtfertigungsgründe weiterhin auch die in der sog. Vertikal-Bekanntmachung aufgeführten Effizienzgründe für vertikale Abreden (z.B. Lösung Trittbrettfahrerproblem; Erschliessung neuer Märkte) umfassen werden. Schliesslich wird in der Botschaft ausdrücklich festgehalten, dass „gegenwärtig nicht vorgesehen“ sei, die fünf harten Abreden für zulässig zu erklären, wenn die beteiligten Unternehmen nur über geringe Marktanteile verfügen.

Verbesserte Bedingungen für eine freiwillige sanktionslose Überprüfung durch die Wettbewerbsbehörde

Gemäss der Botschaft (S. 55 f.) soll an der Grundkonzeption des bestehenden Widerspruchsverfahrens (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG) festgehalten werden. Folglich soll die Meldung von geplanten Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber der Wettbewerbsbehörde auch weiterhin von Sanktionen befreien, sofern kein Verfahren eröffnet wird. Die Funktionsweise soll jedoch in zwei Punkten verbessert werden.

Erstens soll die Frist, innert welcher die Wettbewerbsbehörde nach der Meldung tätig werden muss, von fünf auf zwei Monate verkürzt werden. Die Sanktionierbarkeit würde somit definitiv entfallen, wenn die Behörde nicht innerhalb von zwei Monaten eine Vorabklärung oder eine Untersuchung eröffnet. Sofern sich das Verhalten im Nachhinein dennoch als kartellrechtswidrig herausstellt, könnte es nur für die Zukunft untersagt werden.

Die zweite Änderung ist gemäss Botschaft (S. 28) aufgrund eines derzeit bestehenden Dilemmas erforderlich: Ein Unternehmen habe zwar die Möglichkeit, die den Wettbewerbsbehörden gemeldete Verhaltensweise sofort nach der Meldung umzusetzen. Sofern die Unternehmen kein Sanktionsrisiko tragen wollen, müssten sie ihr Verhalten jedoch bereits sofort nach der blossen Eröffnung einer Vorabklärung, welche die Wettbewerbsbehörde ohne weitere Voraussetzungen vornehmen kann (vgl. Art. 26 KG), rückgängig machen. Neu soll deshalb erst die Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Art. 27 KG ein Sanktionsrisiko herbeiführen.

Dadurch hätte das Unternehmen die Möglichkeit, nach Eröffnung einer Vorabklärung sein Vorhaben „auf Zusehen hin“, d.h. bis zur allfälligen Eröffnung einer formellen Untersuchung, ohne das Risiko einer Sanktion umzusetzen. Sofern der Behörde am Ende der Vorabklärung tatsächlich Anhaltspunkte für ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vorliegen, werde sie dem Unternehmen die bevorstehende Untersuchungseröffnung vorab mitteilen, damit das Unternehmen noch reagieren könne. Nur wenn es auch nach der Untersuchungseröffnung noch an der Wettbewerbsbeschränkung festhalte und sich diese in der Folge effektiv als schwerwiegende Verletzung des Kartellgesetzes (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG) erweise, bestehe die Gefahr einer Sanktionierung.

Anforderungen an Compliance-Programme zur Milderung von finanziellen Sanktionen

Mit der Revision soll gesetzlich verankert werden, dass Vorkehrungen von Unternehmen zur Verhinderung von Verstössen gegen das Kartellgesetz („Compliance“) bei der Bemessung der Sanktionshöhe berücksichtigt werden (vgl. Art. 49a Abs. 2 E-KG). In der Botschaft (S. 54 f.) erläutert der Bundesrat nun, welche Anforderungen an solche Compliance-Massnahmen zu stellen sind.

Um den hohen Anforderungen zu genügen, müssten die Massnahmen Ausdruck nachhaltiger Bemühungen eines Unternehmens sein, Kartellrechtsverstösse generell und insbesondere auch der begangenen Art zu verhindern. Compliance sei als wichtiger Teil der Unternehmenskultur zu betrachten und durch einen angemessenen Aufbau in personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht zu sichern. Die Massnahmen müssten dabei der jeweiligen Grösse des Unternehmens, der Geschäftstätigkeit und der Branche angemessen sein und innerbetrieblich wirksam umgesetzt werden. Das Aufstellen blosser Verhaltensrichtlinien genügt gemäss Bundesrat nicht. Vielmehr gelte, die rechtlichen Risiken regelmässig zu analysieren, interne Weisungen durchzusetzen und das Management und die Mitarbeitenden für die Anforderungen des Kartellrechts zu sensibilisieren, periodisch branchen-, funktions- sowie stufengerecht auszubilden und das Wissen sowie die praktische Umsetzung regelmässig zu kontrollieren.

Zu den verschieden organisatorischen Massnahmen gehört gemäss Bundesrat z.B., dass nur Zielvorgaben gesetzt werden, die ohne Kartellrechtsverstösse erreichbar sind. Überdies müssten strenge und effektive firmeninterne Kontrollmechanismen gewährleisten, dass allfällige Verstösse möglichst schnell aufgedeckt, beseitigt und intern geahndet werden (z.B. durch Strafanzeigen, Schadenersatzforderungen, Einzug gewährter Boni und Entlassung).

Um von der Sanktionsmilderung zu profitieren müssten die Unternehmen einerseits nachweisen, dass die Massnahmen grundsätzlich sachgerecht waren, und andererseits, dass die Massnahmen aufgrund spezieller Umstände, welche nicht vom Unternehmen zu vertreten sind, im konkreten Einzelfall dennoch versagt haben. Den Behörden und den Gerichten werde bei der Beurteilung ein grosser Ermessensspielraum zukommen. Aufgrund der strengen Anforderungen ist davon auszugehen, dass es bei Annahme der Vorschrift durch das Parlament nur zurückhaltend zu Sanktions-Milderungen kommen wird. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die EU-Kommission in einer kürzlich veröffentlichten Broschüre zur Kartellrechtscompliance entsprechenden Massnahmen keine sanktionsreduzierende Wirkung beimisst.

Update nach den Beratungen im Ständerat: Kartellgesetz-Revision: Ständerat beschliesst Lieferzwang für ausländische Anbieter zu ausländischen Konditionen
Weitere Informationen:

• Botschaft des Bundesrats
• Entwurf zur Revision des Kartellgesetzes
• Kartellgesetz (geltende Fassung)
• BR-News:„Revision des Schweizer Kartellgesetzes in der Vernehmlassung“
• BR-News:„Kartellgesetz-Revision: Verschärfung statt Lockerung der Vorgaben für „harte Abreden““
• BR-News:„Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest“
• BR-News: «WEKO veröffentlicht definitive Fassung der neuen Vertikalbekanntmachung»

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp