Kartellgesetz-Revision: Ständerat beschliesst Lieferzwang für ausländische Anbieter zu ausländischen Konditionen

Revision des Kartellgesetzes

Im Februar des letzten Jahres hat der Bundesrat seinen Entwurf für die Revision des Kartellgesetzes an das Parlament überwiesen. Die Einzelheiten des Bundesratsentwurfs können unserem BR-Newsbeitrag vom 27. Februar 2012 entnommen werden. Im Rahmen der Frühjahrssession hat sich der Ständerat am 21. März als Erstrat damit befasst. Er ist dabei in einigen wichtigen Punkten vom Vorschlag des Bundesrats abgewichen, ist diesem ansonsten aber weitgehend gefolgt. Als nächstes wird der Nationalrat über das Gesetz beraten. Wie viele der vom Ständerat vorgenommenen Änderungen schlussendlich ins Gesetz einfliessen werden, ist zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschätzbar. Trotzdem sollen nachfolgend die Hauptabweichungen des vom Ständerat an den Zweitrat überwiesenen Gesetzes gegenüber dem Entwurf des Bundesrats kurz beleuchtet werden.

Institutionenreform abgelehnt: Kein Wettbewerbsgericht

Komplett verworfen hat der Ständerat die vom Bundesrat vorgeschlagene Institutionenreform. Letzterer hatte eine bessere Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde vorgesehen. Geplant war, dass das Sekretariat der WEKO als „Wettbewerbsbehörde“ die kartellrechtlichen Untersuchungen führt. Urteilende Instanz bei unzulässigen Wettbewerbsabreden und Missbrauch marktbeherrschender Stellungen sollte neu aber nicht mehr die WEKO, sondern ein als Kammer in das Bundesverwaltungsgericht integriertes „Wettbewerbsgericht“ sein. Der Ständerat hat sich mit deutlicher Mehrheit gegen diesen Vorschlag entschieden und ist dem Vorschlag seiner Wirtschaftskommission gefolgt, namentlich weil er befürchtet, der Vorschlag des Bundesrats würde zu einer Verfahrensverzögerung führen. Der angenommene Kommissionsvorschlag sieht vor, dass das geltende Untersuchungs- und Entscheidsystem beibehalten, die Zusammensetzung der WEKO aber angepasst wird. Neu soll auf den Einbezug von Verbandsvertretern verzichtet werden und die WEKO aus nur fünf unabhängigen Sachverständigen zusammengesetzt sein. Aktuell besteht die WEKO aus zwölf Mitgliedern.

Teilkartellverbot leicht angepasst

Angenommen hat die kleine Kammer hingegen das vom Bundesrat vorgeschlagene Teilkartellverbot. Zwar hat er vereinzelte Änderungen am bundesrätlichen Entwurf vorgenommen, am Grundprinzip hat er allerdings festgehalten. Demnach sollen in Angleichung an das EU-Recht anstelle der heutigen Vermutungstatbestände Teilkartellverbote treten. Eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ist aber für bestimmte Abreden weiterhin vorgesehen.

In diesem Zusammenhang hat der Ständerat auch eine Opportunitätsklausel in das Gesetz eingefügt, welche die WEKO ermächtigt, eine Untersuchung nicht aufzunehmen, sofern eine Wettbewerbsbeschränkung „einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb“ hat. Nicht ausgeschlossen ist dadurch aber die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, zivilrechtlich gegen solche Wettbewerbsabreden vorzugehen.

Neu eingefügt: Strafbarkeit der unzulässigen „Behinderung des Einkaufs im Ausland“

Für viele überraschend und entgegen der Empfehlungen des Bundesrats und der vorberatenden Kommission hat der Ständerat auch einen Antrag des Obwaldner FDP-Ständerats Hans Hess angenommen, der gegen die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland gerichtet ist (neu Art. 7a KG). Damit soll die WEKO eine gesetzliche Grundlage zur Bekämpfung der „Hochpreisinsel Schweiz“ erhalten. Die Bestimmung sieht vereinfacht gesagt vor, dass ausländische Unternehmen ihre Produkte Schweizer Abnehmern zu den gleichen Bedingungen anbieten müssen, zu denen sie diese auch im Ausland anbieten. Der neue Artikel soll der WEKO die Möglichkeit eröffnen, gegen die genannten „Behinderungen des Einkaufs“ vorzugehen, selbst wenn die Anbieter nicht marktbeherrschend sind, was nach geltendem Recht nicht möglich war.

Anwendbar ist der neue Gesetzesartikel aber nur auf Produkte, auf die die Nachfrager in der Schweiz angewiesen sind. Fälle, in denen die Unternehmen lediglich Preisdifferenzierungen vornehmen, die Schweizer Abnehmer aber nicht vom ausländischen Lieferanten abhängig sind, sollen hingegen nicht erfasst sein. Gerichtet seien die neuen Vorschriften gemäss den Ausführungen des Initianten insbesondere auf Software-Updates oder Originalersatzteile, bei welchen der ausländische Anbieter „marktbeherrschend“ sei. Nicht unter die neue Bestimmung sollen hingegen Produkte fallen, deren Preise von Land zu Land unterschiedlich sind. Reine Preisdifferenzierungen wären demnach nach wie vor zulässig. Der Artikel soll zudem nur auf Unternehmen anwendbar sein, welche den Kauf ihrer Produkte zu höheren Preisen in der Schweiz durchsetzen können, weil der Abnehmer auf eine Belieferung angewiesen ist. Mit anderen Worten immer dann, wenn der Kunde keine Ausweichmöglichkeit hat.

Die Bestimmung wurde vom Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) ausgearbeitet. Sowohl der Kommissionssprecher als auch der Bundesrat wiesen aber mehrfach darauf hin, dass das Seco den Entwurf nicht aus eigenem Antrieb, sondern im Auftrag der ständerätlichen Wirtschaftskommission erstellt habe und diesen zudem selbst als problematisch bezeichnet habe.

Der vom Ständerat angenommene Gesetzestext lautet wie folgt:

Art. 7a – Unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland

¹ Unternehmen verhalten sich vorbehaltlich Absatz 3 unzulässig, wenn sie Nachfrager aus der Schweiz mit Waren oder Leistungen in einem Staat der OECD zu den dort geltenden Preisen und Geschäftsbedingungen nicht bedienen, soweit:
a. diese Waren oder Leistungen (in vergleichbarer Ausprägung) auch in der Schweiz angeboten werden; und
b. diese Unternehmen dort einen Verkaufspreis öffentlich bekanntgeben oder die Nachfrager aufgrund der Erwartungen ihrer Kunden oder eines früheren Kaufentscheids auf diese Waren oder Leistungen angewiesen sind und sie diese erwähnten Waren oder Leistungen nicht zu vergleichbaren Preisen und Geschäftsbedingungen in der Schweiz erwerben können.

² Unternehmen verhalten sich vorbehaltlich Absatz 3 unzulässig, wenn sie hinsichtlich Waren oder Leistungen, die auch in der Schweiz angeboten werden, Massnahmen treffen, um zu verhindern, dass Dritte unaufgefordert an sie herangetragenen Bestellungen aus der Schweiz nachkommen können.

³ Eine Verweigerung ist aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen in Artikel 5 Absatz 3 erfüllt sind. Dies kann auch der Fall sein, wenn andere Preise oder Geschäftsbedingungen in anderen Ländern notwendig sind, um diese als neue Exportmärkte zu erschliessen.

Gleichzeitig wurde der Sanktionsartikel (Art 49a KG) dahingehend angepasst, dass er auch die Verletzung des neuen Art. 7a KG mit finanziellen Sanktionen belegt. Wie die neue Gesetzesbestimmung vollzogen werden soll, ist bisher unklar. Sowohl der Sprecher der zuständigen Kommission als auch der Bundesrat haben in den Beratungen mehrmals darauf hingewiesen, dass die Bestimmung im Ausland wohl kaum durchsetzbar sein werde. Zudem verstosse er durch die Beschränkung auf die OECD-Länder gegen das WTO-Recht. Nichtsdestotrotz hat der Rat den Antrag überraschend deutlich mit 25:12 Stimmen bei 3 Enthaltungen angenommen. Man darf gespannt sein, ob der Nationalrat dem Artikel in dieser Form zustimmen wird. Eine ähnlich gerichtete Motion hat er jedenfalls Ende 2011 deutlich angenommen – allerdings ohne vorherige Beratung. Wann der Nationalrat das Geschäft verhandeln wird, ist derzeit noch nicht bekannt.

Update

Der Nationalrat ist am 6. März 2014 nicht auf die Vorlage eingetreten (vgl. in diesem Zusammenhang BR-News vom 10.03.2014). Das Geschäft geht damit zurück an den Ständerat, der entscheiden muss, ob er an seiner Vorlage festhalten oder ebenfalls das Nichteintreten beschliessen will. Bei einem Nichteintreten beider Räte wäre die Revision gescheitert. Wann der Ständerat die Vorlage erneut beraten wird, ist noch nicht bekannt.

Weitere Informationen:

• Wortprotokolle der Beratungen im Ständerat
• Curia Vista Geschäftsdatenbank: Geschäft 12.028 (Änderung Kartellgesetz)
• BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Bundesrat verabschiedet Botschaft“
• BR-News: „Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest“
• BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Verschärfung statt Lockerung der Vorgaben für harte Abreden“
• BR-News: „Revision des Schweizer Kartellgesetzes in der Vernehmlassung“

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp