Kartellgesetz-Revision: Verschärfung statt Lockerung der Vorgaben für „harte Abreden“

In einem ersten Revisionsvorschlag des Bundesrats vom 30. Juni 2010 war ursprünglich eine Lockerung der Vorschriften für Absprachen zwischen Vertriebspartnern vorgesehen (sog. vertikale Abreden; vgl. unseren BR-News-Beitrag). Das geltende Regime für vertikale Preis- und Gebietsabreden (Art. 5 Abs. 4 KG) wurde damals gestützt auf die wohl herrschende Ansicht in der Ökonomie als zu streng betrachtet. Der neue Entwurf des Artikels 5 des Schweizer Kartellgesetzes (KG) ist nun gemäss dem Bundesrat im Zusammenhang mit der Frankenstärke zu sehen und soll der ungenügenden Weitergabe von Währungsvorteilen entgegenwirken (vgl. auch die Pressemitteilung). Vor diesem veränderten wirtschaftlichen und politischen Hintergrund überrascht es nicht, dass der ursprüngliche Vorschlag unter Hinweis auf die Stellungnahmen in der Vernehmlassung nicht weiterverfolgt wird.

Die grundlegende Neuerung gegenüber dem geltenden Recht und dem ersten Revisionsentwurf besteht darin, dass die fünf Formen von harten Abreden künftig bereits aufgrund ihrer Form verboten wären und deshalb kein Nachweis von erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs mehr erforderlich sein soll. Bei diesen Abreden handelt es sich um Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen zwischen Konkurrenten (horizontale Abreden, Art. 5 Abs. 3 KG) sowie um die zwei Formen von Absprachen zwischen Lieferanten und Händlern, nämlich Preis- und Gebietsabschottungsabreden (vertikale Abreden, Art. 5 Abs. 4 KG).

Diese „harten Abreden“ können bereits nach dem geltenden Recht direkt mit „Bussgeldern“ sanktioniert werden (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Allerdings sind die relevanten Vorgaben derzeit als sog. „Vermutungstatbestände“ ausgestaltet. Nach der aktuellen Fassung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird vermutet, dass solche Abreden zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen und somit unzulässig sind. Da diese Vermutung aber in den meisten Fällen umgestossen werden kann, muss die WEKO die Unzulässigkeit auch bei harten Abreden wie bei allen anderen Abredeformen nach Art. 5 Abs. 1 KG prüfen. Danach können Abreden nur dann für unzulässig erklärt werden, wenn nachgewiesen wird, dass sie zu erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs führen. Sowohl auf die gesetzliche Vermutung, die vom Bundesrat als unnötige Zusatzschlaufe bezeichnet wird, als auch auf das Erfordernis des Nachweises von erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen soll nun bei „harten Abreden“ in Zukunft verzichtet werden. Der Bundesrat verspricht sich davon einfachere und schnellere Verfahren sowie mehr Rechtssicherheit.

Das nun vorgeschlagene „Teilkartellverbot“ wäre jedoch gemäss dem Bundesrat aus ökonomischer Sicht problematisch, weil damit Fälle volkswirtschaftlich effizienter Zusammenarbeit verboten werden könnten. Deshalb wurde die wie bis anhin bestehende Möglichkeit zur Rechtfertigung von „harten Abreden“ durch den Nachweis von wirtschaftlichen Effizienzgründen grundsätzlich beibehalten. Der massgebende Art. 5 Abs. 2 KG soll allerdings so abgeändert werde, dass dieser Nachweis künftig den Unternehmen obliegt. Dies gilt nicht nur für „harte Abreden“, sondern für sämtliche Abreden. Nach dem geltenden Recht ist die WEKO verpflichtet, auch das Vorliegen der Rechtfertigungsgründe von Amtes wegen zu prüfen. Die vorgeschlagene Änderung ist nach Ansicht des Bundesrats sachgerecht, weil Unternehmen wissen (müssen), aus welchen Gründen sie eine Kartellabrede geschlossen haben und welche Effizienzvorteile sich daraus konkret ergeben. Ferner sei es für die WEKO zumeist unmöglich den Negativbeweis zu erbringen, dass keine Rechtfertigungsgründe vorliegen.

Um die Rechtssicherheit für Unternehmen auch in Bezug auf die Rechtfertigungsmöglichkeit zu erhöhen, sei es sinnvoll, die relativ allgemein formulierten Rechtfertigungsgründe des Kartellgesetzes in einer Verordnung (bzw. Bekanntmachung der WEKO) in verständlicher Form zu konkretisieren. Dabei müsse jedoch zwischen den horizontalen und den vertikalen Abreden differenziert werden. Die Schwelle für die Rechtfertigung werde bei den harten horizontalen Abreden höher anzusetzen sein als bei den harten vertikalen Abreden. In Bezug auf die Rechtfertigung von harten vertikalen Abreden sei insbesondere an die in Ziff. 16 Abs. 4 lit. a – g der Vertikal-Bekanntmachung enthaltenen Gründe (d.h. z.B. Investitionsschutz bei Markterschliessung, Vermeidung Trittbrettfahrerproblem und Sicherung der Einheitlichkeit der Vertragsprodukte) zu denken

Kritischer zu beurteilen sei jedoch die Zulassung einer Rechtfertigung für die in Ziff. 16 Abs. 2 und 3 der Vertikal-Bekanntmachung geregelten Konstellationen. Damit wird insbesondere der für Vertriebspartner geschaffene «sichere Hafen» angesprochen. Dieser bietet Händlern und Lieferanten mit weniger als 30 % Marktanteil die Sicherheit, dass ihre Abreden nicht gegen das Kartellrecht verstossen, sofern sie keine der harten Abreden oder andere in der Vertikal-Bekanntmachung aufgelisteten «schwarzen Klauseln» (Ziff. 12 Abs. 2) zum Gegenstand haben. Über eine eventuelle Anpassung dieser Regelung wird der Bundesrat als Verordnungsgeber im Zusammenhang mit einer ggf. zu revidierenden oder durch eine Verordnung zu ersetzenden KMU-Bekanntmachung zu entscheiden haben. In dieser ist bereits jetzt eine erleichterte Rechtfertigung für Abreden zwischen KMU vorgesehen, wobei diese Erleichterung wie in der EU nicht für „harte Abreden“ gilt.

In den Ausführungen zur Konkretisierung der Rechtfertigungsgründe im «erläuternden Bericht» (S. 7 f.) scheint nicht vollends ausgeschlossen zu werden, dass „harte vertikale Abreden“ zwischen Unternehmen mit sehr geringen Marktanteilen künftig in einer Verordnung dennoch als zulässig erklärt werden könnten. Entsprechendes war auch in der Variante Nr. 2 des ersten Revisionsvorschlags vorgesehen und würde den Forderungen in der Ökonomie besser entsprechen.

Update:

BR-News vom 14.12.2011: «Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest»

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung vom 30.6.2010
• Aktueller Entwurf zur Revision von Art. 5 KG
• Erläuternder Bericht zum neuen Entwurf
• Erster Entwurf zur Teilrevision des Kartellgesetzes
• Schweizer Kartellgesetz (geltende Fassung)
• Evaluation des Kartellgesetzes
• Vertikalbekanntmachung
• BR-News: «Revision des Schweizer Kartellgesetzes in der Vernehmlassung»
• BR-News: «WEKO veröffentlicht definitive Fassung der neuen Vertikalbekanntmachung»
• BR-News: «WEKO-Verfügung zu Beschränkungen des Internetvertriebs von Haushaltsgeräten veröffentlicht»

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp