Kartellrecht: WEKO büsst Swisscom wegen Marktmacht-Missbrauch bei Live-Sport-Übertragungen im Pay-TV

Untersuchung gegen Swisscom-Konzern

Die von der WEKO im April 2013 eröffnete Untersuchung richtet sich gegen den Swisscom Konzern, insbesondere die Konzerngesellschaften Swisscom (Schweiz), CT Cinetrade und Teleclub. Die Swisscom (Schweiz) betreibt die TV-Plattform „Swisscom TV, während Teleclub TV-Signale produziert und als Programmveranstalter tätig ist. Via Swisscom TV werden den Kunden nach eigenen Angaben über 3000 Live-Sport-Übertragungen angeboten. Die Rechte für diese Übertragungen hat Cinetrade erworben. Die Untersuchung der WEKO betraf neben den Rechten an der Übertragung von ausländischen Fussballmeisterschaften zu einem wesentlichen Teil die Übertragungsrechte an den Schweizer Liga-Spielen im Fussball und im Eishockey.

Zentralvermarktung der Übertragungsrechte

Diese Rechte für die Schweizer Ligen erlangte die Swisscom in einem zentralisierten Vergabeverfahren direkt von den jeweiligen Sportverbänden, der Swiss Football League (SFL) und der Swiss Ice Hockey Federation (SIHF). Aus praktischen Gründen vermarkten die Klubs ihre Rechte üblicherweise nicht (nur) eigenständig, sind doch an einem einzelnen Match bereits die Interessen des Heimteams, des Gastteams und der Liga involviert. Die Klubs treten daher ihre Vermarktungsrechte, darunter auch die Übertragungsrechte, zu einem grossen Teil an den Verband bzw. die Liga ab, welche diese dann weitervergibt.

Eine solche Zentralvermarktung der Übertragungsrechte ist aus kartellrechtlicher Sicht heikel. So hat die EU-Kommission bereits im Jahre 2002 erste Ermittlungen zur zentralen Vermarktung der Premier League Spiele aufgenommen und später auch die Vergabe der Bundesliga Spiele untersucht. In den Verfahren hat die EU-Kommission auf verschiedene Anpassungen des Vergabeverfahrens hingewirkt und im Falle der Premier League veranlasst, dass nicht ein einziger Abnehmer sämtliche Live-TV-Rechte für alle Spiele erwerben kann (sog. No-single-Buyer-Rule oder Alleinerwerbsverbot).

Inwieweit die Ausgestaltung der damaligen Vergabeverfahren der Schweizer Ligen einen Einfluss auf den Entscheid der WEKO gehabt hat, kann erst beurteilt werden, wenn die begründete Verfügung veröffentlicht wird. Die WEKO wird jedenfalls teilweise dafür kritisiert, dass sie mit ihren Ermittlungen nicht bei der Zentralvermarktung ansetzte, sondern vielmehr erst bei der nachfolgenden Marktstufe resp. der Sublizenzierung der Übertragungsrechte durch die Swisscom. Im Vergleich zu anderen Ländern war die Vergabe bis anhin denn auch vergleichsweise intransparent und erfolgte bislang über fünf Spielzeiten, statt wie in England und Deutschland für drei Saisons.

Exklusivrechte begründen marktbeherrschende Stellung von Swisscom

Laut der Medienmitteilung von Ende Mai gelangte die WEKO in ihrer Untersuchung zum Schluss, dass Swisscom über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese im Sinne von Artikel 7 des Kartellgesetzes (KG) missbraucht hat. Zur Beurteilung der Marktstellung der Swisscom musste sie zunächst die relevanten Märkte definieren. Gemäss den Begleitinformationen zur Medienmitteilung entschied die WEKO, dass die Übertragung von Sportereignissen für sich eigenständige Märkte bilden. Andere Inhalte wie etwa Spielfilme könnten im Allgemeinen nicht als Substitute für Sportübertragungen angesehen werden.

Die Untersuchung hat sodann ergeben, dass die Swisscom mit ihren Konzerngesellschafen auf den folgenden Märkten gegenüber den nachfragenden TV-Plattformen marktbeherrschend sei:

• Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
• Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
• Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV.“

Ausschlaggebend für diese Schlussfolgerung waren gemäss WEKO die langfristigen und umfassenden Exklusivrechte der Cinetrade für die Übertragung von Sportinhalten im Schweizer Pay-TV. Diese würden in den genannten Bereichen eine marktbeherrschende Stellung begründen.

Swisscom hat markbeherrschende Stellung missbraucht

Die WEKO betont sodann, dass die Marktbeherrschung an sich keineswegs zulässig sei, nur der Missbrauch derselben. So sieht denn auch das Kartellgesetz vor, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

Im vorliegenden Fall erachtete die WEKO die folgenden Verhaltensweisen des Swisscom-Konzerns als missbräuchlich:

• Die Programmveranstalterin Teleclub habe die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbietern (insbesondere IPTV-Anbietern) in ungerechtfertigter Weise gänzlich verweigert (vgl. 7 Abs. 2 lit. a KG).
• Swisscom habe gegenüber zwei Konkurrentinnen unangemessene Geschäftsbedingungen in Form einer bestimmten Vertragsklausel erzwungen (vgl. 7 Abs. 2 lit. c KG ), wobei die WEKO aufgrund des Geschäftsgeheimnisses der Vertragsparteien hierzu keine weiteren Angaben machen konnte.
• Die zweifache Ungleichbehandlung von Handelspartnern (vgl. 7 Abs. 2 lit. b KG):
  • indem gewisse TV-Plattformanbieter einerseits im Vergleich zu Swisscom ein weniger umfangreiches Sportangebot zu einem insgesamt höheren Preis erhielten und
  • indem diese Anbieter andererseits ihren Kunden das Teleclub-Sportpaket (sog. Pay-per-Channel) nur zusammen mit einem Teleclub-Basispaket (u.a. mit Spielfilmen) bereitstellen durften, während Swisscom ihren Kunden Sportinhalte einzeln zum Abruf (Pay-per-View) anbieten konnte; dadurch sei Swisscom von der Kopplung nicht gleichermassen betroffen gewesen wie die Konkurrenten.

Diese Verhaltensweisen haben laut WEKO den Wettbewerb zwischen den TV-Plattformen beeinträchtigt, indem es für Fernsehzuschauer, die das vollständige Teleclub-Sportangebot beziehen wollten, unabdingbar gewesen sei, Swisscom TV als Plattform zu wählen. Für die konkurrierenden TV-Plattformen sei dies ein Nachteil, den sie nicht selber wettmachen konnten. Verschärft werde die Problematik dadurch, dass sich das Verhalten nicht nur auf den TV-Plattformmarkt auswirke, da sich Endkunden zunehmend für Angebotspakete (TV, Internet und Telefonie) interessieren würden.

Sachliche Gründe für beanstandete Verhaltensweisen?

Hervorzuheben ist dabei, dass bspw. die Verweigerung einer Geschäftsbeziehung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen nur als missbräuchlich gilt, wenn es nicht durch sachliche Gründe (sog. legitimate business reasons) gerechtfertigt werden kann. Die Medieninformationen enthalten hierzu keine näheren Angaben, weshalb man gerade auf die diesbezügliche Begründung der WEKO besonders gespannt sein darf.

Die Swisscom argumentiert in ihrer Medienmitteilung mit den von ihr getätigten hohen Investitionen, welche ein erweitertes Sportangebot bei der Verbreitung über die Swisscom TV-Plattform rechtfertigen würden. Ohne die beanstandeten Verhaltensweisen könnten diese Investitionen nicht genügend geschützt werden. Swisscom wird den Entscheid daher beim Bundesverwaltungsgericht anfechten.

Höhe der Sanktion geringer als beantragt – Investitionen berücksichtigt

Die Investitionen der Swisscom wurden letztlich zumindest im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt. Denn anders als noch vom WEKO-Sekretariat beantragt, verhängte die WEKO gemäss ihrer Pressemitteilung nun eine „Busse“ von rund 72 Mio. Fr. statt 144 Mio. Fr. Begründet wird dies damit, dass der Konzern mit Swisscom TV (vormals Bluewin TV) überhaupt erst Wettbewerb in den TV-Plattformmarkt gebracht habe.

Ausblick und Blick nach Deutschland

Laut Medienmitteilung der Swiss Football League (SFL) wurde das Vergabeverfahren für die Übertragungsrechte ab der Saison 2017/18 Anfang Juni abgeschlossen. Details dazu würden jedoch erst nach Abschluss der entsprechenden Verträge mit den Anbietern bekannt gegeben. In einem Artikel des Tages-Anzeigers liessen sich SFL-Vertreter jedoch dahingehend zitieren, dass bei der Ausgestaltung des aktuellen Vergabeverfahrens kartellrechtlichen Bedenken besser Rechnung getragen worden sei und ein informeller Austausch mit der WEKO stattgefunden habe. Auch ein Alleinerwerbsverbot sei dabei geprüft worden, aber aufgrund des zu kleinen Marktes und der Mehrsprachigkeit verworfen worden.

Die SFL hat sich jedenfalls auch an Ausschreibungen im Ausland orientiert. In Deutschland wurde das aktuelle Vergabeverfahren ebenfalls kürzlich abgeschlossen und das Ergebnis am 9. Juni 2016 durch die Deutsche Fussball Liga (DFL) mitgeteilt. Nach der Intervention durch das Bundeskartellamt wurde das ursprünglich vorgesehene Verfahren angepasst und insbesondere erstmalig ein Alleinerwerbsverbot eingeführt. Dies führte dazu, dass die Marktstellung des führenden Anbieters, Sky Deutschland, bereits durch das Vergabeverfahren geschwächt wird und neue Anbieter in den Markt einstiegen. So hat sich namentlich der Sender Eurosport Live-Rechte für insgesamt 43 Spiele der Bundesliga gesichert. Darüber hinaus hat auch Amazon mitgeboten und den Zuschlag für die Übertragung sämtlicher Bundesligaspiele per Internet-Radio erhalten.

Eine solche Entwicklung erscheint in der Schweiz zwar eher unrealistisch, doch darf man auch hierzulande auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens wie auch der anstehenden Gerichtsverfahren zum Marktverhalten der Swisscom gespannt sein.

Weitere Informationen:

• Medienmitteilung der WEKO vom 24.5.2016
• Begleitinformationen der WEKO zur Medienmitteilung
• Medienmitteilung Swiss Football League (SFL) Abschluss Vergabeverfahren
• Medienmitteilung der Deutschen Fussball Liga (DFL) betr. Ergebnis Vergabeverfahren
• Medienmitteilung des Bundeskartellamts betr. Genehmigung Vergabeverfahren
• Schweizer Kartellgesetz (KG)
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Ansprechpartner: Lukas Bühlmann