Kartellrechtswidriges Parallelimportverbot von Elmex: Bundesverwaltungsgericht bestätigt WEKO-Praxis und verschärft diese zusätzlich

Exportverbot in Lizenzvertrag mit österreichischem Unternehmen

Gegenstand des Verfahrens war eine Klausel in einem Lizenzvertrag zwischen der schweizerischen Gaba, der Inhaberin der Zahnpasta-Marke Elmex, und der österreichischen Gebro. Neben der Einräumung der Lizenz zur Herstellung von Elmex war in der Vereinbarung eine Pflicht für Gebro vorgesehen, die Produkte nur in Österreich zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Der Lizenzvertrag bestand seit dem Jahr 1982 und wurde erst im September 2006 durch einen neuen Vertrag abgelöst, der die Klausel nicht mehr enthielt.

Entscheid der WEKO: unzulässige Beschränkung von Parallelimporten

Ausgelöst wurde das Verfahren von einer Anzeige des Schweizer Detailhändlers Denner an die Adresse der WEKO. Darin beanstandete Denner, dass die Versuche des Unternehmens, Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien. Im Entscheid vom Dezember 2009 gelangte die WEKO letztlich zum Schluss, dass der Lizenzvertrag zwischen Gaba und Gebro den Schweizer Markt abschotte und eine unzulässige vertikale Abrede im Sinne des Schweizer Kartellgesetzes (KG) darstelle. Gaba wurde deshalb mit einer „Busse“ in der Höhe von rund 4,8 Mio. CHF und Gebro mit einer „Busse“ in der Höhe von 10‘000 CHF sanktioniert (vgl. zum Ganzen BR-News vom 1.3.2010). Es handelte sich dabei um den ersten Entscheid der WEKO zu Beschränkungen von Parallelimporten, der auf die mit der Gesetzesrevision im Jahr 2003 eingeführten schärferen Vorschriften für Vertriebsvereinbarungen („vertikale Abreden“) abgestützt war.

Bislang unbestätigte und kritisierte Praxis der WEKO

Mittlerweile hat die WEKO bereits mehrere Entscheide zu diesen Vorschriften gefällt und dabei ihre Praxis gefestigt (vgl. insb. BR-News zum Nikon-Entscheid; BR-News zum BMW-Entscheid). Bis anhin wurde diese verschiedentlich kritisierte Praxis jedoch nicht gerichtlich überprüft. Auch der erste Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem vertikale Abreden zu beurteilen waren, brachte diesbezüglich keine Klarheit (vgl. BR-News zum Verfahren gegen Pfizer, Bayer und Eli Lilly). Vor diesem Hintergrund ist das aktuelle, 150-seitige Urteil von besonderer Bedeutung.

Exportverbot ohne ausdrückliche Bezugnahme auf Schweiz – Kartellgesetz dennoch anwendbar

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem ersten Schritt den Einwand von Gaba zu beurteilen, dass der Lizenzvertrag nur den österreichischen Markt regle und das Schweizer Kartellgesetz daher auf den vorliegenden Fall gar nicht anwendbar sei. Das Gericht entgegnete darauf, dass der Vertrieb in der Schweiz im Vertrag zwar nicht ausdrücklich geregelt werde, die Schweiz aber insofern von der beanstandeten Klausel betroffen sei, als gestützt darauf Lieferungen aus Österreich in die Schweiz verhindert werden können. Gemäss der richtigen Interpretation des sogenannten Auswirkungsprinzips (Art. 2 Abs. 2 KG) gelange das Kartellgesetz daher zur Anwendung.

Bussgeldbewehrte Gebietsabschottung?

Vor diesem Hintergrund war im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht primär zu beurteilen, ob das lizenzvertragliche Exportverbot eine „bussgeldbewehrte“ Gebietsabschottung darstellt. Im Schweizer Kartellrecht können vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Lieferanten und Händlern grundsätzlich nur dann zu einer direkten finanziellen Sanktion führen, wenn sie von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind. Nach dem – etwas umständlich formulierten – Gesetzestext wird bei bestimmten Abredeformen vermutet, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Sie sind daher vermutungsweise unzulässig (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG). In Bezug auf Beschränkungen von Parallelimporten handelt es sich um „Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.“

Im vorliegenden Fall war daher zunächst zentral, ob das Exportverbot überhaupt unter diese Vorschrift fällt. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte diese Frage und bestätigte dabei im Wesentlichen die Praxis der WEKO. Im Urteil wird festgehalten, dass eine Zuweisung von Gebieten bzw. ein Ausschluss des Verkaufs in zugewiesene Gebiete auch dann vorliegen kann, wenn dies bloss indirekt erfolge. Würde man eine ausdrückliche Zuweisung bzw. einen ausdrücklichen Ausschluss verlangen, wäre es nach Ansicht des Gerichts ein Leichtes die Vorschrift zu umgehen.

Für die Beurteilung im vorliegenden Fall wird im Entscheid zunächst darauf hingewiesen, dass Gaba mit Ausnahme von Österreich in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit eigenen Tochtergesellschaften am Markt tätig sei. Ferner habe Gaba ihrer Vertragspartnerin (Gebro) vorgeschrieben, dass diese Elmex rot nicht aus Österreich exportieren dürfe. Schliesslich werde auch Gaba, als Unternehmung mit Sitz in der Schweiz, welche den Schweizer Markt selbst bewirtschaftet, verpflichtet, Elmex rot nicht nach Österreich auszuführen. Aus dieser Konstellation folgerte das Bundesverwaltungsgericht, dass Gaba sich selbst indirekt das Gebiet „Schweiz“ zugewiesen hatte. In Bezug auf den „Ausschluss der Verkäufe“ in dieses Gebiet wird festgehalten, dass durch das Verbot von Exporten aus Österreich auch Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden. Da das Exportverbot nicht nur aktive Verkaufsbemühungen gegenüber Schweizer Kunden betreffe, sondern auch passive Verkäufe in die Schweiz, d.h. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen von Schweizer Kunden, untersage, handle es sich um eine vermutungsweise unzulässige Abrede („Passivverkaufsverbot“).

Lizenzvertragliche Grundlage und EU-Recht als Argumente für Zulässigkeit?

Gegen diese Schlussfolgerung brachte Gaba namentlich zwei Argumente vor: Erstens handle es sich bei der Vereinbarung zwischen ihr und Gebro inhaltlich um einen Lizenzvertrag und nicht um einen „Vertriebsvertrag“, wie es das Gesetz verlange. Zweitens sei das im Lizenzvertrag enthaltene Exportverbot nach den Vorschriften des EU-Rechts zulässig.

Zum ersten Argument wies das Bundesverwaltungsgericht auf die Vorschrift in Art. 3 Abs. 2 KG hin, welche das Verhältnis zu den Vorschriften über das geistige Eigentum regelt. Darin wird namentlich festgehalten, dass das Kartellgesetz nicht gilt „für Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben.“ Das Gericht räumt zwar ein, dass Lizenzverträge deshalb grundsätzlich zu den Verträgen zählen, für welche die Anwendung des Kartellgesetzes ausgeschlossen sein kann. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn in einem Vertrag neben der Lizenzierung von Rechten auch der Vertrieb von Produkten einen zentralen Aspekt darstelle. Da im Vertrag zwischen Gaba und Gebro auch der Vertrieb selbst umfangreich geregelt werde, handle es sich um einen Lizenzvertrag mit zentralen vertriebsrechtlichen Elementen. Das Exportverbot werde daher von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, auch wenn darin nur „Vertriebsverträge“ erwähnt werden.

Zum zweiten Argument hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass das Exportverbot zwar nach Schweizer Recht geprüft werden müsse, jedoch aufgrund der Anlehnung an das EU-Recht auch dieses rechtsvergleichend zu berücksichtigen sei. In Bezug auf Lizenzverträge enthält im EU-Recht namentlich die Gruppenfreistellungsverordnung für sog. Technologietransfer-Vereinbarungen (Verordnung (EG) Nr. 772/2004; TT-GVO) relevante Vorschriften (vgl. dazu BR-News vom 14.3.2013). Nach Ansicht von Gaba wäre das Exportverbot nach dieser Verordnung zulässig. Denn danach sei die Beschränkung des passiven Verkaufs in Gebiete, die dem Lizenzgeber vorbehalten sind, grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i TT-GVO). Dem widersprach das Bundesverwaltungsgericht jedoch. Für eine Zulässigkeit einer solchen Beschränkung müsse klar sein, welche Gebiete dem Lizenzgeber, hier Gaba, vorbehalten sind. Dies sei grundsätzlich nur der Fall, wenn ein solcher Vorbehalt, anders als im vorliegenden Lizenzvertrag, ausdrücklich schriftlich festgehalten werde. Ferner werde durch die Klausel ein Markt, hier der Schweizer Markt, von den umliegenden Ländern abgeschottet, was ebenfalls gegen die Zulässigkeit nach EU-Recht spreche. Folglich sei das Exportverbot keine nach EU-Recht zulässige Vereinbarung.

Keine Wettbewerbsbeseitigung – erhebliche Beschränkung genügt jedoch für Busse

Vor diesem Hintergrund qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht das Exportverbot als eine Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. Bei solchen Vereinbarungen wird von Gesetzes wegen vermutet, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Diese Vermutung kann jedoch dadurch widerlegt werden, dass trotz der Abrede noch ein wirksamer Wettbewerb besteht. Dies war im vorliegenden Verfahren gemäss WEKO der Fall, weshalb die Klausel nach der gesetzlichen Regelung nur dann unzulässig ist, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG).

Umstritten war jedoch bis anhin, ob finanzielle Sanktionen nur dann verhängt werden können, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht widerlegt werden kann. Mit seinem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht nun die Praxis der WEKO bestätigt, wonach auch Art. 5 Abs. 4 KG erfasste Abrede, die „nur“ zu einer erheblichen, nicht gerechtfertigten Wettbewerbsbeschränkung führen, mit finanziellen Sanktionen geahndet werden können.

Geringe Marktanteile als Grund für Zulässigkeit?

Folglich war in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob das Exportverbot im Sinne des Kartellgesetzes eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellt. Nach bisheriger Praxis der WEKO wurde dabei einerseits der Gegenstand der Vereinbarung berücksichtigt, d.h. welcher Wettbewerbsparameter (z.B. Preis, Kunden, Verkaufsgebiete) betroffen ist (qualitatives Kriterium). Andererseits wurde auch geprüft, welche Auswirkungen aus gesamtwirtschaftlicher Sicht von der Vereinbarung ausgehen (quantitatives Kriterium). Dabei wird namentlich auf die Marktanteile der Abredepartner abgestellt.

Diese Praxis hat das Bundesverwaltungsgericht zwar im Grundsatz nicht beanstandet. Es gelangte jedoch im Ergebnis zum Schluss, dass bei Abreden, die von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden, also bei bestimmten Formen von Preisabreden und Gebietsabschottungen, die quantitativen Kriterien, also insbesondere die Marktanteile, keine Rolle spielen. Da der Gesetzgeber diese Abreden als besonders schädlich einstufe und sogar eine Beseitigung des Wettbewerbs vermutet werde, müssten sie erst recht auch stets zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne des Gesetzes führen. Dies entspreche im Übrigen auch der Rechtslage in der EU, wo Passivverkaufsverbote als sogenannte Kernbeschränkungen eingestuft werden. Gerade weil das Schweizer Kartellgesetz eine Einzelfallprüfung von vertikalen Abreden vorsehe, sei dieses Ergebnis nicht zu beanstanden, bestehe doch immer noch die Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz.

Nachdem die WEKO nicht zuletzt auch infolge der Kritik an der fehlenden Übereinstimmung ihrer Praxis mit den wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnissen den quantitativen Kriterien wie den Marktanteilen mehr Gewicht zugemessen hat, wird dies vom Bundesverwaltungsgericht wieder rückgängig gemacht. Zu beachten ist allerdings, dass sich die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts nur auf die von Art. 5 Abs. 4 KG erfassten Abreden bezieht, bei welchen auch die WEKO nur tiefe Anforderungen an die quantitativen Kriterien gestellt und auch bereits bei relativ geringen Marktanteilen auf Erheblichkeit geschlossen hat. Für die übrigen Abreden dürften aber demnach nach wie vor quantitative Kriterien massgeblich sein. Sollte das Bundesgericht der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht widersprechen, würde damit jedenfalls faktisch bereits jetzt ein Teilkartellverbot gelten, wie es im Rahmen der Kartellgesetzrevision vorgeschlagen wird (vgl. dazu BR-News vom 26.9.2011). Dass das Bundesgericht sich dieser Einschätzung anschliessen wird, erscheint allerdings aufgrund seiner bisherigen Praxis zu Abreden unter Konkurrenten fraglich.

Die Bedeutung dieser Kontroverse wird in einem aktuellen Verfahren der WEKO veranschaulicht, in welchem erstmals Abreden, die von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind, ausdrücklich wegen der geringen quantitativen Erheblichkeit bzw. Marktanteile für zulässig erklärt wurden. Eine solche Beurteilung wäre nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wohl ausgeschlossen (vgl. BR-News vom 30.1.2014).

Diskriminierende Anwendung von Auswahlkriterien im Selektivvertrieb

Ein weiterer interessanter Punkt betrifft die Frage, ob die Nicht-Belieferung von Denner auf ein selektives Vertriebssystem zurückgeführt werden kann. Denn im Selektivvertrieb wäre es unter Umständen zulässig, die Belieferung von (ausländischen und inländischen) Händlern, welche bestimmte Kriterien nicht erfüllen, zu verbieten.

Gaba machte geltend, für ihre Händler namentlich Selektionskriterien betreffend Ladengestaltung, Erscheinungsbild, Präsentation der Produkte und das Oral-Care-Sortiment aufgestellt zu haben, die zum Schutz des medizinischen Images und der überdurchschnittlichen Qualität von Elmex rot erforderlich seien. Diese Kriterien habe Denner im massgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt.

In Bestätigung der Einschätzung der WEKO hielt das Bundesverwaltungsgericht dazu fest, dass die Beschaffenheit den Selektivvertrieb rechtfertigen müsse, etwa zur Qualitätswahrung oder um den richtigen Gebrauch der Ware sicherzustellen. Aus mehreren Gründen sei dies jedoch fragwürdig. Erstens erachte Gaba selbst offenbar den Selektivvertrieb von Elmex rot seit dem Jahr 2006 als nicht mehr erforderlich, sei dieser doch im neuen Vertrag nicht mehr vorgesehen. Da die Beschaffenheit von Elmex rot in ganz Europa dieselbe sei, müsste nach der Argumentation von Gaba auch in ganz Europa ein Selektivvertrieb erforderlich sein. Insbesondere in Österreich sei jedoch für Elmex rot auch vor 2006 kein Selektivvertrieb vorgesehen gewesen. Unabhängig davon müssten die Selektionskriterien auch einheitlich und diskriminierungsfrei angewandt werden. Dies treffe jedenfalls nicht zu. Gaba habe in der Schweiz namentlich auch Tankstellenshops und in Deutschland und Österreich auch Discounter beliefert. Da die Selektionskriterien somit nicht diskriminierungsfrei angewandt worden seien, liege auch kein Selektivvertrieb vor, der die Nicht-Belieferung von bestimmten Schweizer Händlern hätte rechtfertigen können.

Regulatorische Schranken als Grund für ausbleibende Parallelimporte?

Abgelehnt hat das Bundesverwaltungsgericht schliesslich auch den Einwand von Gaba, dass das Ausbleiben von Parallelimporten auf regulatorische Beschränkungen für Zahnpasta und nicht auf das vertragliche Exportverbot zurückzuführen sei. Gaba argumentierte, dass der Import aufgrund von Beschränkungen für werbende Hinweise auf Zahnpasta sowie gesetzlich verlangten Warnhinweisen in den drei Amtssprachen nicht zulässig gewesen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht entgegnete darauf, dass der Parallelimport von bestimmten Zahnpasten zwar widerrechtlich gewesen wäre. Da jedoch das Prinzip der Selbstkontrolle gelte, sei die Einfuhr dieser Produkte nicht per se unterbunden. Der Import sei daher grundsätzlich möglich gewesen, wie beispielsweise auch der Bundesgerichtsentscheid im „Colgate/Dentagard“-Fall bestätige. Die regulatorischen Vorgaben hätten jedenfalls kein derart grosses Hindernis dargestellt, dass dadurch Parallelimporte völlig unterbunden waren.

Fazit

Auch die übrigen Argumente zum fehlenden Kausalzusammenhang zwischen den ausbleibenden Parallelimporten und dem Exportverbot im Lizenzvertrag von Gaba sowie Einwände in Bezug auf formelle Mängel überzeugten das Bundesverwaltungsgericht nicht. Eine Rechtfertigung aus wirtschaftlichen Gründen wurde ebenfalls abgelehnt, weshalb auch das Gericht von einem unzulässigen Exportverbot ausging und den Entscheid der WEKO sowie die verhängten „Bussen“ letztlich bestätigt wurden. Das Urteil kann allerdings noch vor Bundesgericht angefochten werden.

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2013 (B-506/2010; Gaba)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2013 (B-463/2010; Gebro)
• Schweizer Kartellgesetz (KG)
• Verfügung der WEKO vom 30.11.2009 (Gaba/Gebro)

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp