KG Berlin: Influencer-Beiträge sind nicht stets kennzeichnungspflichtige Werbung

Trennungsgebot beim Influencer-Marketing

Immer mehr verdrängen neue Werbeformen wie das Influencer-Marketing altbekannte Werbeformate. Damit verbunden sind auch neue rechtliche Risiken. Für Medienunternehmer, wie sie auch Influencer in ihrer geschäftlichen Tätigkeit darstellen, spielt die klare Trennung zwischen bezahlten oder durch Dritte zur Verfügung gestellten und somit kommerziellen Inhalten und rein redaktionellen Beiträgen (sog. Trennungsgebot) eine entscheidende Rolle. Deutlich wurde dies z.B. durch das Urteil des Oberlandesgerichts Celle, in welchem die deutsche Drogeriekette Rossmann wegen unzulässiger Schleichwerbung durch einen Instagram-Influencer verurteilt wurde (MLL-News vom 19. September 2017). Illustrativ ist auch der schon ältere Fall des Influencers und Youtubers «Flying Uwe». Er musste eine Geldstrafe in Höhe von 10’500 Euro bezahlen, weil er ohne Kennzeichnung als Werbung in seinen Videos Fitnessprodukte ausgiebig positiv darstellte (MLL-News vom 29. Juli 2017).

Das aktuelle Urteil des Kammergerichts Berlin befasst sich ebenfalls mit dem Trennungsgebot. Das Kammergericht hat diesbezüglich eine differenzierte Position bezogen. Das Landesgericht Berlin (52 O 101/18) hatte als Vorinstanz in einer einstweiligen Verfügung gegen eine Influencerin sämtliche Verlinkungen auf Produkte und die dahinterstehenden Unternehmungen ohne Kennzeichnung als kommerzielle Inhalte für unzulässig erklärt. Das Kammergericht Berlin kam zumindest teilweise zu einem anderen Ergebnis.

Keine Vermutung der Kennzeichnungspflicht für Influencer-Beiträge

Gemäss Entscheidung des Kammergerichts vom 8. Januar 2019 (5 U 83/18) kann nicht jede Verlinkung in Beiträgen eines Influencers auf Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern von Produkten als eine mit kommerziellem Hintergrund verbundene Handlung verstanden werden. Es dürfe nicht die generelle Vermutung aufgestellt werden, unternehmerisch tätige Influencer würden automatisch kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation betreiben. Gemäss Kammergericht sprechen folgende Kriterien gegen eine Kennzeichnungspflicht:

• Überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass ein Influencer für die strittigen Posts nicht entlöhnt oder in anderer Weise belohnt wurde, und
• Beiträge bestehen ausschliesslich aus redaktionellen Inhalten.

Zwei von drei Posts dienten kommerziellen Zwecken

Gestützt auf § 5a Abs. 6 des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) entschied das Gericht, zwei von drei Beiträge mit Verlinkungen hätten kommerziellen Zwecken gedient. Die mit den geposteten Bildern verknüpften Tags hätten für die Follower keinerlei Informationsgehalt geboten. Die Verlinkungen standen in keinem Zusammenhang mit den veröffentlichten Bildern. Sie waren lediglich angebracht, um den Absatz fremder Unternehmen objektiv und unmittelbar zu fördern. Diese kommerziellen Handlungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG seien in beiden Fällen unbestrittenermassen nicht kenntlich gemacht worden. Durch die mangelnde Kennzeichnung der Posts als Werbung seien die Besucher des Instagram-Accounts zunächst veranlasst worden, den Posts überhaupt Beachtung zu schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Eindrucks eines persönlichen redaktionellen Berichts eine grössere Bedeutung beizumessen. Da das Landgericht einstweilig lediglich die Verpflichtung zur Kennzeichnung und nicht ein Verbot der Inhalte der Werbebotschaften verfügte, seien die einstweiligen Verfügungen verhältnismässig und mit der Meinungsäusserungs- und Medienfreiheit vereinbar.

Information und Meinungsbildung der Adressaten stellt keine Werbung dar

Beim letzten Post habe es sich dagegen um einen redaktionellen Beitrag gehandelt, der primär der Information und Meinungsbildung der Adressaten gedient habe. Die Influencerin hatte auf einem Bild sich selbst mit verschiedenen zusammenpassenden Kleidungsstücken, Schuhen und Accessoires abgebildet. Die jeweiligen Marken bzw. Hersteller hatte sie darauf verlinkt. Das Gericht akzeptierte die Aussage der Influencerin, sie hätte diese Verlinkungen lediglich vorgenommen, um den Anfragen der Besucher ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen. Gemäss Kammergericht befriedigt die Information über die abgebildeten Markenprodukte und die entsprechenden Bezugsquellen ein von den Followern ausgehendes Informationsbedürfnis. Die Tags hätten nicht primär zum Kauf der Gegenstände verleitet, sondern vor allem weitergehende Informationen zu den Produkten geboten. Entscheidend war auch, dass die Influencerin für den Beitrag weder entlöhnt noch in anderer Weise belohnt wurde.

Fazit

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei Verlinkungen auf Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern von Produkten eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen werden muss. Der Sinn eines Netzwerks wie Instagram besteht darin, die verschiedenen Nutzer miteinander in Verbindung zu bringen und Informationen auszutauschen. Daher ist es korrekt, wenn gemäss Kammergericht nicht jede Verlinkung zur Kennzeichnung als kommerzieller Inhalt führen kann. Dies gilt auch für die Aktivitäten anerkannter oder selbsternannter Influencer. Im Falle einer Bezahlung oder sonstigen Belohnung für die Erwähnung einer Marke oder eines Unternehmens sollten Influencer die Verlinkung allerdings besser als Werbung qualifizieren.

Die differenzierte Position des Kammergerichts Berlin ist auch deshalb wichtig, weil eine generelle Kennzeichnungspflicht bei allen Beiträgen von Influencern den Wert der Kennzeichnung reduzieren könnte. Wenn praktisch jeder Beitrag als kommerzielle Werbung gekennzeichnet würde, könnte der Hinweis seine Ernsthaftigkeit verlieren. Es würde dann auch den mit dem Trennungsgebot angestrebten Adressatenschutz nicht unbedingt stärken.

Klar ist jedoch auch, dass das Urteil des Kammergerichts Berlin nicht unumstritten bleiben dürfte. Die Abgrenzung zwischen kommerziellen und redaktionellen Beiträgen ist nicht immer einfach. Auch das Kriterium der Entlöhnung oder einer sonstigen Belohnung ist nicht einfach anzuwenden. Bei den Stars der Szene erfolgt die Bezahlung längst nicht mehr direkt kausal zu einzelnen Markennennungen in den Sozialen Medien.

Weitere Informationen:

• Urteil des Kammergerichts Berlin 5 U 83/18 vom 8. Januar 2019
• MLL-News vom Juli 2017: Trennungsgebot beim Native Advertising und Influencer Marketing – strengere Vorgaben des Presserats und der Fall „Flying Uwe“
• MLL-News vom 19. September 2017: Instagram und Influencer-Marketing im Fall Rossmann: unzulässige Schleichwerbung trotz #ad-Kennzeichnung
• Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Deutschland)