KGer Freiburg beurteilt «Spidering» von Inseraten als unlautere Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses

Funktionsweise des «Spidering»

Beim Spidering bedient man sich eines Softwareprogramms, welches den Hyperlinks auf Webseiten folgt und das Internet immer wieder nach neuen Inhalten und Schlagwörtern durchsucht. Dieses Programm wird als «Spider» bezeichnet, da es – ähnlich einer Spinne – das Internet akribisch auf der Suche nach Beute durchforstet.

Der Spider wurde von Suchmaschinenanbietern entworfen, um neue Inhalte im Web zu entdecken und diese nach einem genauen Check zu indizieren: Die gefundenen Informationen werden in einer Datenbank gespeichert und können von Suchmaschinen für das spätere Anzeigen und Filtern von Suchergebnissen verwendet werden. Ein Algorithmus bestimmt jeweils das sog. Ranking, d.h. an welcher Stelle die entsprechende Seite in der Suchergebnisliste angezeigt wird. Die Suchmaschine durchsucht somit nicht im Augenblick der Anfrage das Web, sondern zeigt die Ergebnisse aus der Datenbank an – die unter Umständen schon veraltet sein könnten.

Sinn und Zweck eines Spiders ist es, möglichst viele relevante Schlüsselwörter zu besetzen, damit Suchmaschinennutzer einen schnellen und direkten Zugang zu den gesuchten Produkten oder Dienstleistungen erhalten. Dementsprechend verwenden Websitebetreiber Spider häufig, um den Erfolg ihrer Suchmaschinenoptimierung resp. die beabsichtigte Verbesserung ihres Rankings zu überprüfen. Zudem können Änderungen innerhalb vereinzelter Webseiten mit Hilfe von Spidern schnell festgestellt werden.

Vorwürfe der Klägerin

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, mithilfe eines Spiders regelmässig und in grossem Umfang die Inserate ihrer Onlineplattform abgesucht, kopiert und diese anschliessend auf der eigenen Website publiziert zu haben. Weiter machte die Klägerin geltend, dass sich die Technologie seit dem Bundesgerichtsentscheid zum Thema Spidering aus dem Jahr 2005 (BGE 134 III 384 vom 4. Februar 2005) enorm weiterentwickelt habe. Demnach sei das Spidering heutzutage für den Übernehmer von Inseraten mit keinem Aufwand mehr verbunden und deshalb unlauter. Zudem beanstandete die Klägerin den Werbeslogan der Beklagten, wonach sie mehr Inserate als die Klägerin habe und dementsprechend die Nummer Eins in der Schweiz sei. Die Beklagte hat Sitz in England und bezog zur Klage keine Stellung.

Unlautere Verwertung eines fremden marktreifen Arbeitsergebnisses (Art. 5 lit. c UWG)

Massgebend für die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen nach Art. 5 lit. c des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerbs (UWG) ist die Art und Weise, wie diese übernommen werden. Gemäss dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer:

a.) das marktreife Arbeitsergebnis eines anderen

b.) ohne angemessenen eigenen Aufwand

c.) durch technische Reproduktionsverfahren

d.) als solches übernimmt und verwertet

Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen. Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte laut Bundesgericht keinerlei Schutz für neue Rechtsgüter geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (BGE 131 III 384 ff. E. 4.1).

a.) Marktreife

Ein Arbeitsergebnis gilt als marktreif im Sinne von Art. 5 lit. c UWG, wenn es ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann. Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann. Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (BGE 131 III 384 ff. E. 4.2).

b.) Angemessenheit des Aufwands

Mit Hilfe dieses Kriteriums lässt sich abwägen, ob sich der Zweitbewerber durch die Übernahme des Arbeitsergebnisses einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft hat. Entscheidend ist hier, ob der Aufwand zur Übernahme angemessen gross ist oder nicht. Musste der Übernehmer nur einen geringen Aufwand betreiben, so ist dieser im Sinne von Art. 5 lit. c UWG als unangemessen zu qualifizieren. Die Prüfung der Angemessenheit des Aufwands erfolgt jeweils zweistufig: In einem ersten Schritt ist die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers zu vergleichen. Anschliessend wird die Leistung des Zweitbewerbers dem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte gegenübergestellt. Auf diese Weise wird festgestellt, was der Zweitbewerber durch die unmittelbare Übernahme an Aufwand eingespart hat.

Folgt man den Erwägungen des bundesgerichtlichen Leiturteils, kann bei der Bemessung der Leistung des Erstkonkurrenten allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein. Der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition sowie der tatsächlich von der Erstkonkurrentin betriebene Aufwand sind für den Vergleich jedoch nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht der herrschenden Lehre ist nur der Aufwand relevant, welcher der Erstbewerber erbracht hat, um sein Produkt zur Marktreife zu bringen. Hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Entwicklung und Produktion des Arbeitsergebnisses, inklusive der aufgewendeten Kosten für Drittleistungen oder allfällige Lizenzgebühren. Wie allerdings der massgebende Aufwand konkret festzustellen wäre, blieb in besagtem Bundesgerichtsentscheid offen, da die Erstkonkurrentinnen hierzu im kantonalen Verfahren keine substantiierten Behauptungen vorgebracht hatten (vgl. BGE 131 III 384 ff. E. 4.4).

c.) technisches Reproduktionsverfahren

Dieses Erfordernis hängt eng mit der Voraussetzung des fehlenden angemessenen eigenen Aufwands zusammen. Hierbei geht es um Kopierverfahren, durch die der Nachahmer die erforderlichen Schritte zur Herstellung einer Kopie einsparen kann. Auf diese Weise erscheint der Aufwand des Nachahmers als unangemessen gering im Sinne von Art. 5 lit. c UWG. Beispiele für solche Verfahren sind das Fotokopieren, Nachpressen, Nachgiessen, Überspielen und Scannen. Welche konkrete Kopiermethode unter den Begriff zu fassen ist, wurde vom Gesetzgeber angesichts der technologischen Entwicklung offengelassen und ist eine Ermessensfrage. Art. 5 lit. c UWG erfasst nur die Kopiermethode, welche unmittelbar am Original eines fremden Arbeitsergebnisses anknüpft und identisch übernommen werden kann.

Vergleichbare marktreife Arbeitsergebnisse

Im genannten Leitentscheid hatte das Bundesgericht einen Fall von Spidering von Immobilienplattformen zu beurteilen und kam zum Schluss, dass die einzelnen Inserate für sich genommen für die Angebotsübersicht und die getroffene Wahl des Benutzers kaum von Interesse sind. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbständig am Markt verwertbar und somit als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG zu qualifizieren sind (BGE 131 III 384 ff., E. 4.2).

Die im vorliegenden Fall auf der Online-Plattform der Klägerin aufgeschalteten Inserate sind nach Ansicht des KGer Freiburg mit den im Leitentscheid genannten Immobilieninseraten ohne weiteres vergleichbar, so dass sie ebenfalls als marktreife Arbeitsergebnisse anzusehen sind.

Erster Vergleich: unangemessener Aufwand zur Übernahme aufgrund der heutigen Technologie

Zur Bemessung ihrer Leistung als Erstkonkurrentin hat die Klägerin dem KGer ihre Kosten offengelegt, die in – direktem wie auch indirektem – Zusammenhang mit der Inserateherstellung stehen. Die Klägerin verlangte jedoch, der Beklagten die Einsicht in die Beweismittel zu ihrer Finanzsituation zur Wahrung ihres Geschäftsgeheimnisses zu verweigern. Das KGer gab diesem Antrag ohne weiteres statt, zumal die Beklagte ihren Aufwand weder dargelegt noch beziffert hat, was einen konkreten Vergleich von vornherein ausschloss.

Hinsichtlich der Leistung des Zweitkonkurrenten kam das Bundesgericht im damaligen Leitentscheid zum Schluss, dass für den installierten Such-Spider ständige Kontrollen und Anpassungen des Programms nötig seien. Diesen Aufwand erachtete das Bundesgericht nicht als so unangemessen gering, weshalb keine unmittelbare Übernahme oder Verwertung eines fremden Arbeitsergebnisses vorliege (vgl. BGE 131 III 384 ff. E. 4.4.2). In diesem Zusammenhang brachte die Klägerin im vorliegenden Fall vor, dass sich die Technologie des Spiderings enorm weiterentwickelt habe: Während es sich im Zeitpunkt des Bundesgerichtsurteils im Jahre 2005 noch um eine sehr komplizierte Angelegenheit gehandelt habe, sei Spidering heutzutage eine leichte Aufgabe, die von jedermann ausgeführt werden könne. Zur Untermauerung ihrer Behauptung reichte die Klägerin ein entsprechendes Expertengutachten ein. Dieses wurde von der Beklagten nicht bestritten; zudem unterliess sie es, ihren eigenen Aufwand zur Übernahme darzulegen. Das Gericht erachtete das Gutachten als schlüssig und glaubhaft und sah es als erstellt an, dass heutzutage weder eine eigentliche Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten vorzunehmen ist, noch dass die kopierten Daten vor der Verwendung aufbereitet werden müssen. Zudem hatte die Beklagte die von der Klägerin entnommenen Inserate vorwiegend unverändert übernommen und nur vereinzelt abgeändert. Aus diesen Gründen gelangte das Gericht zur Überzeugung, dass in diesem ersten Vergleich die Beklagte die Inserate der Klägerin ohne angemessenen Aufwand übernommen und verwertet hatte.

Zweiter Vergleich: Einsparung von drei Produktionsschritten; Übernahme durch technisches Reproduktionsverfahren

Beim zweiten Vergleich, d.h. bei der Gegenüberstellung des Aufwands des Zweitbewerbers mit dem hypothetischen Aufwand kommt es massgebend darauf an, was der Zweitbewerber durch die unmittelbare Übernahme eingespart hat. Aus den eingereichten klägerischen Unterlagen geht hervor, dass die Klägerin zur Betreibung ihrer Online-Plattform insgesamt sieben Schritte vollzieht. Durch das Spidering ersparte sich die Beklagte die ersten drei Schritte. Wiederum konnte ein konkreter Vergleich mangels von der Beklagten eingereichten Zahlen nicht vorgenommen werden. Dennoch kam das Gericht zur Überzeugung, dass der Aufwand der Beklagten bei Einsparung der ersten drei von insgesamt sieben Produktionsschritten unangemessen geringer ist als derjenige der Klägerin. Wie vorangehend bereits festgestellt wurde, erlaubt das Spidering heutzutage, Daten ohne eigentliche Programmierung des Systems von fremden Systemen unverändert zu übernehmen. Auf diese Weise erspart sich der Zweitkonkurrent verschiedene Produktionsschritte.

Das Spidering ist nach Ansicht des KGer deshalb durchaus mit einem herkömmlichen Scan- oder Kopiervorgang vergleichbar, so dass ohne weitere Ausführungen von einem technischen Reproduktionsverfahren auszugehen ist. Das Gericht sah folglich die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 lit. c UWG als erfüllt an und qualifizierte das Spidering als unlauteres Verhalten der Beklagten.

Werbeslogan stellt Superlativwerbung dar

Als zusätzliche Rüge brachte die Klägerin vor, der von der Beklagten benutzte Werbespruch «Wir haben mehr Inserate als C! Nummer 1 in der Schweiz» stelle eine unlautere vergleichende Werbung dar (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG). Die Veröffentlichung vergleichender Angaben ist in der Schweiz seit jeher grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch für die sog. Superlativwerbung, welche ebenfalls eine Art der vergleichenden Werbung darstellt: Sie zeichnet sich dadurch aus, dass darin ein Vergleich mit den Leistungen der gesamten Konkurrenz enthalten ist. Dennoch darf vergleichende Werbung nicht schrankenlos betrieben werden und insbesondere nicht unrichtig oder irreführend sein. Enthält die Werbung konkrete und objektiv verifizierbare Aussagen, ist Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG anwendbar; die Aussagen müssen somit korrekt sein.

Im vorliegenden Fall behauptete die Beklagte in ihrer Werbung, mehr Inserate als die Klägerin zu haben und die Nummer Eins in der Schweiz zu sein. Dadurch gab sie dem Durchschnittskonsumenten zu verstehen, über mehr Inserate als der beste Konkurrent in der Schweiz zu verfügen. Die Werbung der Beklagten ist deshalb nach Ansicht des KGer als eine vergleichende und insbesondere als eine Superlativwerbung zu qualifizieren. Weiter hatte die Beklagte auch Inserate übernommen, die in der Zwischenzeit bereits abgelaufen waren und auf der Internetseite der Klägerin gelöscht worden sind. Die Beklagte verglich somit ihre Anzahl Inserate, die aus aktuellen und abgelaufenen besteht, mit der Anzahl aktuellen Inseraten der Klägerin. Damit verglich sie jedoch zwei Leistungen, die nicht als gleichwertig bezeichnet werden können. Das KGer erachtete den Vergleich der Beklagten deshalb als unwahr und damit unlauter. Vorliegend lag es an der Beklagte zu beweisen, dass sie tatsächlich über mehr aktuelle Angebote als alle anderen Anbieter, insbesondere aber als die Klägerin verfügte. Dieser Obliegenheit ist die Beklagte jedoch nicht nachgekommen.

Bemerkungen zum Urteil

Das Urteil des KGer Freiburg zeigt, dass die Übernahme von Inhalten durch eine Spidering-Software – im Gegensatz zum bundesgerichtlichen Leitendscheid von 2005 – angesichts der gewandelten technologischen Möglichkeiten vielfach keinen «angemessen eigenen Aufwand» erfordern dürfte. Allerdings sind die Umstände des vorliegenden Urteils zu besonders, um daraus zu schliessen, dass ein gerichtliches Vorgehen gegen die Übernahme von Inhalten mittels Spidering-Software künftig stets erfolgreich sein wird. Dies liegt zum einen daran, dass die Beklagte mit Sitz in England zur Klage keinerlei Stellung bezog. In dieser Konsequenz wurden die Behauptungen und Beweismittel der Klägerin nicht bestritten. Die sehr hohen Anforderungen an die Substantiierung des eigenen Aufwands, die üblicherweise bestehen, waren demnach vorliegend reduziert. Weiter nahm die Beklagte die Gelegenheit nicht wahr, eigene Beweismittel einzugeben oder gegen den Antrag der Klägerin zu opponieren, ihr die Einsicht in ihre Beweismittel zur finanziellen Situation zu verwehren. Insbesondere bei letztem Punkt fehlt vielen Unternehmen auf Klägerseite die Bereitschaft, ihre finanziellen Verhältnisse offenzulegen, wenn auch die Gegenpartei in diese Unterlagen Einsicht nehmen könnte. Im vorliegenden Fall ist die Beklagte gänzlich untätig geblieben. Es ist deshalb fraglich, ob sich das Urteil des KGer Freiburg auch auf Fälle übertragen lässt, in welchen sich die Gegenseite aktiv verteidigt.

Weitere Informationen:

• Entscheid des II. Zivilappellationshofes des KGer Freiburg vom 22. August 2016 (Geschäfts-Nr. 102 2015 189)
• Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2005 (BGE 131 III 384)
• Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)