L’avis de l’entrepreneur dans le contrat d’entreprise – malédiction ou bénédiction ?

L’avis a pour conséquence de libérer l’entrepreneur de sa responsabilité pour les défauts de construction selon les art. 369 CO et/ou 25 de la norme SIA 118 si le maître d’ouvrage, malgré l’avis de l’entrepreneur, insiste pour que l’entrepreneur suive ses instructions. En se conformant ainsi à ses instructions, le maître d’ouvrage cause lui-même le défaut de l’ouvrage et libère de ce fait l’entrepreneur de sa responsabilité. Une déclaration unilatérale du maître selon laquelle il n’est pas disposé à décharger l’entrepreneur de tout défaut de l’ouvrage résultant des instructions n’y change rien.

Pour qu’une déclaration de l’entrepreneur réponde aux exigences d’un avis, celle-ci doit remplir les conditions suivantes :

1. La déclaration doit clairement indiquer (c’est-à-dire de manière expresse, précise et non équivoque) au maître que l’instruction qu’il a donnée (ou le matériau ou le terrain de construction fourni par l’acquéreur, art. 365 al. 3 CO) est erronée et qu’il y a un risque de défaut de l’ouvrage si l’instruction (ou l’utilisation du matériau ou du terrain de construction) est suivie.
2. La déclaration doit indiquer les raisons pour lesquelles l’entrepreneur fait une telle déclaration, ceci afin que le maître puisse se faire sa propre opinion de la situation. Ainsi, de simples instructions de l’entrepreneur sur la manière de procéder la prochaine fois ou la simple déclaration que l’instruction ne correspond pas à la « pratique normale de construction » ou que l’instruction n’est « pas en ordre » pour d’autres raisons ne constituent pas des avis.
3. La déclaration doit être adressée personnellement au partenaire contractuel de l’entrepreneur (c’est-à-dire au maître d’ouvrage lié par contrat), celui dont émane également l’instruction. Il ne suffit pas que l’entrepreneur adresse la déclaration à un employé subalterne du maître, car le maître pourrait ne pas reconnaître l’importance de la déclaration.
4. La déclaration doit être faite par l’entrepreneur en personne ou par un représentant. Une telle déclaration faite par exemple par un contremaître de l’entrepreneur (ou une autre personne auxiliaire) ne serait pas suffisante.
5. La déclaration ne doit pas nécessairement être donnée par écrit. Même si les parties ont convenu de la forme écrite dans le contrat d’entreprise s’agissant de leur contrat et des avenants, la déclaration peut aussi être valablement faite par oral. Toutefois, pour des raisons de preuve, il est conseillé de toujours formuler des avis par écrit, de manière à permettre une preuve ultérieure de la notification au maître. Un avis verbal devrait à tout le moins être protocolé et (si possible) signé par les deux parties.
6. La déclaration doit être faite immédiatement (en raison de l’obligation contractuelle de diligence de l’entrepreneur), à savoir dès que l’entrepreneur a connaissance d’un ordre erroné du maître. Dans certaines circonstances, l’entrepreneur peut même avoir un devoir précontractuel d’information s’il découvre avant la conclusion du contrat d’entreprise qu’un ordre est erroné ou que le chantier (ou le matériau sélectionné par le maître) est défectueux. Dans la pratique, toutefois, on observe que l’entrepreneur adresse une telle déclaration précontractuelle seulement avec réserve, de peur de ne pas se voir attribuer le contrat.
7. Après la déclaration, l’entrepreneur doit attendre avant de se conformer à l’instruction du maître et ce, jusqu’à ce qu’il puisse supposer de bonne foi selon les circonstances que le maître averti maintienne son instruction malgré l’avis. En pratique, il est conseillé, à des fins de preuve, d’obtenir une déclaration expresse du maître et, dans le meilleur des cas, même une confirmation du maître qu’il maintient son instruction.
8. Remarque : l’entrepreneur est également tenu de donner un avis lorsque le maître dispose lui-même de connaissances spécialisées suffisantes ou s’il est lui-même un conseiller expert (référence est faite à l’entrepreneur général qui mandate plusieurs sous-traitants mais emploie des spécialistes formés dans son équipe). Ce principe connaît toutefois une exception qui s’applique lorsque l’entrepreneur n’a pas pu ou dû déceler une instruction erronée donnée par un spécialiste (ou la défectuosité du matériau ou du terrain de construction) et que le défaut est survenu uniquement en raison de l’observation de l’instruction. L’instruction erronée doit être reconnue par l’entrepreneur dans deux cas : (1) Lorsque l’instruction est manifestement erronée, ou (2) Lorsque l’entrepreneur est tenu de vérifier l’instruction (toutefois, cela ne s’applique que dans des cas exceptionnels, par exemple si l’entrepreneur a explicitement garanti une vérification ou si celle-ci pouvait être attendue de bonne foi).

Un avis de l’entrepreneur doit donc contenir les éléments suivants :

• Clarté de la déclaration;
• Raisons pour lesquelles l’instruction est erronée;
• Déclaration émanant directement de l’entrepreneur (ou de son représentant);
• Déclaration adressée directement au maître d’ouvrage (ou à son représentant);
• Déclaration adressée immédiatement.

En résumé, on peut retenir qu’en pratique, les avis sont des instruments importants et extrêmement utiles pour l’entrepreneur afin de se protéger contre les instructions erronées du maître d’ouvrage. Cependant, les avis sont également importants dans la mesure où ils servent sans aucun doute à améliorer la qualité du travail. Le maître d’ouvrage ne devrait donc pas exprimer de mécontentement face aux avis de l’entrepreneur, mais devrait les considérer comme un signe du professionnalisme et de connaissances spécifiques de l’entrepreneur. Il est donc souhaitable que les avis soient de plus en plus souvent formulés et (évidemment) suivis dans la pratique.