LEGAL UPDATE REAL ESTATE 1/2012 – Aktuelle Entwicklungen für die Immobilienbranche


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1. Neuste Entwicklungen – Wintersession 2012 des National- und des Ständerats

In diesem Update zum Jahresende möchten wir zwei für den Bereich Real Estate wesentliche neue Entwicklungen kurz zusammenfassen, nämlich die Beibehaltung der Lex Koller und die Solidarhaftung bezüglich Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch die Subunternehmer.

2. Beibehaltung der Lex Koller

In der laufenden Wintersession hat sich das Parlament dafür ausgesprochen, die Beschränkung für ausländische Investoren, Grundstücke in der Schweiz zu kaufen, beizubehalten und somit das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG oder Lex Koller) nicht aufzuheben. Es hat damit eine seit fünf Jahren hängige Vorlage zur Abschaffung der Lex Koller zu Fall gebracht. Die neue Haltung entspricht einer Kehrtwende in der bisherigen Entwicklung.

Die Lex Koller wurde im Laufe der Jahre immer weiter gelockert, so dass sich die Beschränkungen heute auf den Erwerb von Wohnimmobilien beschränken. Noch im Jahr 2007 waren sich der Bundesrat und die Mehrheit der Parteien einig, die Lex Koller sei überflüssig geworden und könne aufgehoben werden. Die Gefahr einer Überfremdung des einheimischen Bodens, zu deren Bekämpfung das Bundesgesetz überhaupt geschaffen worden war, bestünde nicht mehr.

Ein nach der Lex Koller bewilligungspflichtiger Erwerb liegt jeweils dann vor, wenn der Käufer eine Person im Ausland im Sinne des BewG ist (subjektives Element), der Gegenstand des Rechtsgeschäfts ein bewilligungspflichtiges Grundstück im Sinne des BewG beinhaltet (objektbezogenes Element) sowie das erworbene Recht als Erwerb eines Grundstückes im Sinne des BewG gilt (rechtsgeschäftliches Element). Diese Voraussetzungen für eine Bewilligungspflicht sind kumulativ.

Das BewG enthält sodann Ausnahmen, die den Erwerb von Grundstücken keiner Bewilligungspflicht unterstellen. Da sich hier heikle Abgrenzungsfragen stellen können, muss jeweils eine genaue Prüfung des Einzelfalls erfolgen. So untersteht u.a. eine Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft durch Personen im Ausland dann nicht der Bewilligungspflicht, wenn die Immobiliengesellschaft nebst Wohnimmobilien Betriebsstättegrundstücke enthält, welche mindestens zwei Drittel der Aktiven ausmachen. Auch ohne Bewilligung können Personen im Ausland Anteile einer an einer Schweizer Börse kotierten Immobiliengesellschaft erwerben, selbst wenn diese Wohnliegenschaften hält.

Das Parlament hat zwar bereits im Jahr 2008 die Aufhebung der Lex Koller zurückgewiesen, jedoch mit dem Auftrag an die Regierung, flankierende Massnahmen gegen den Zweitwohnungsbau auszuarbeiten. Bei einer breiten Mehrheit war unumstritten, dass die Lex Koller als Instrument gegen den Zweitwohnungsbau ausgedient habe. Im Zuge der verstärkten Zuwanderung und explodierender Immobilienpreise in den vergangenen Jahren hat die Lex Koller jedoch eine Vielzahl von politischen Fürsprechern erhalten, die nunmehr nicht gewillt waren, diese abzuschaffen. Somit besteht grundsätzlich weiterhin eine Bewilligungspflicht für Personen im Ausland beim Erwerb von Grundstücken, die nicht als sog. Betriebsstättegrundstücke qualifizieren.

3. Solidarhaftung für Subunternehmer

Um Erwerbstätige vor der missbräuchlichen Unterschreitung der in der Schweiz geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen zu schützen, die im Zusammenhang mit dem freien Personenverkehr gehäuft aufgetreten sind, hat das Parlament in der laufenden Wintersession beschlossen, eine Solidarhaftung für Subunternehmer einzuführen.

Mit der getroffenen Massnahme haften neu Erstunternehmer wie Total-, General- oder Hauptunternehmer des Bauhaupt- und Baunebengewerbes für sämtliche Subunternehmer (sog. Kettenhaftung), sofern diese erfolglos belangt wurden resp. nicht für entsprechende Verstösse belangt werden können. Wird ein Subunternehmer gebüsst, so haftet der Erstunternehmer daher grundsätzlich, wenn auch subsidiär, solidarisch mit. Die Haftung umfasst nicht nur die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen, sondern auch gesetzliche Konventionalstrafen.

Von der Haftung exkulpieren kann sich der Erstunternehmer nur, wenn er vorgängig prüft, ob der Subunternehmer auch die in der Schweiz massgeblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten hat. Die verlangte Sorgfaltspflicht erfüllt der Erstunternehmer, indem er sich bei der Vergabe des Auftrags vom Subunternehmer entsprechende Dokumente und Belege vorlegen lässt. Findet eine zusätzliche Weitervergabe statt, so ist eine erneute Überprüfung erforderlich. Wichtig wird in diesem Zusammenhang auch die Vertragsgestaltung sein.

Obwohl die Solidarhaftung für Subunternehmer unter dem Titel flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit behandelt wurde und dementsprechend in das Entsendegesetz aufgenommen werden soll, soll die Solidarhaftung auch für Arbeitgeber anwendbar sein, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigen, für die zwingende Mindestlöhne gemäss einem Normalarbeitsvertrag im Sinne von Art. 360a OR gelten. Somit wird die Solidarhaftung alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und nicht nur die entsandten abdecken.

Es ist davon auszugehen, dass die Sorgfaltspflicht bei der Umsetzung der Kettenhaftung in der Praxis eine Knacknuss darstellen wird. Der Bundesrat versprach wiederholt, dass er den bürokratischen Aufwand begrenzen wolle, jedoch betonte er gleichzeitig, dass gemäss Gesetzesentwurf Lohnangaben von Subunternehmern zwingend zu verlangen seien. Nach unbenutztem Ablauf der Frist für das fakultative Referendum resp. nach zustimmendem Referendumsentscheid wird der Bundesrat das Inkrafttreten bestimmen. Übergangsrechtlich wird der Erstunternehmer für Subunternehmer haften, wenn er den Vertrag mit dem ersten Subunternehmer der Auftragskette nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung abschliessen wird.


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