LEGAL UPDATE REAL ESTATE 1/2019 – Aktuelle Entwicklungen für die Immobilienbranche


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1. Zürich: Energiezonen – Umsetzung in der BZO

Bereits seit 2015 ist im Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich (PBG) verankert, dass die Gemeinden befugt sind, in ihrer Bau- und Zonenordnung für im Zonenplan bezeichnete Gebiete Anordnungen zur Nutzung erneuerbarer Energien zu treffen (vgl. § 78 a Abs. 1 PBG). D.h. eine Gemeinde hat gestützt auf § 78 a Abs. 1 PBG die Möglichkeit, einen Bauherrn dazu zu verpflichten, mehr erneuerbare Energien zu nutzen. Dabei kann nicht die Art des Energieträgers, sondern lediglich der Anteil an erneuerbaren Energien vorgeschrieben werden. In diesem Zusammenhang ist sodann auch das kantonale Energiegesetz zu beachten. Dieses schreibt (momentan) in § 10a vor, dass Neubauten so ausgerüstet sein müssen, dass höchstens 80% des zulässigen Energiebedarfs für Heizung und Warmwasser mit nichterneuerbaren Energien gedeckt werden.

Dies mag gut klingen, wurde aber bislang noch von keiner Zürcher Gemeinde umgesetzt, da viele Gemeinden den Bauherrn keinen Zwang auferlegen wollen. Hinzu kommt, dass das Energiegesetz des Kantons Zürich einer Revision unterzogen wird und § 10a EnerG auch angepasst werden soll. Durch die Bau- und Zonenordnung kann zwar das kantonale Energiegesetz verschärft werden, dafür müsste jedoch auch feststehen, wie dieses definitiv angepasst wird. Die Gemeinden sehen daher wohl zurzeit noch weniger Handlungsbedarf.

Die Stadt Zürich arbeitet aber trotzdem daran, ihre Bau- und Zonenordnung mit einer Pflicht zu erneuerbaren Energiezonen zu ergänzen. Aber auch in der Stadt Zürich stellen sich einige Probleme, welche die Umsetzung verzögern. Denn es muss nicht nur der regionale Richtplan angepasst bzw. mit den entsprechenden Zonen ergänzt werden, sondern es soll auch eine Vollzugsverordnung erarbeitet werden.

2. Die Mieter sollen im Kanton Basel-Stadt besser geschützt werden

Seit dem 1. November 2018 gilt auch im Kanton Basel-Stadt die Formularpflicht für den Anfangsmietzins gemäss Art. 270 Abs. 2 OR. Nachdem im Sommer 2018 die Stimmbürger mehrheitlich der Initiative des Mieterverbandes Basel «Mieterschutz bei Einzug» zugestimmt haben, ist der Vermieter nun auch in Basel-Stadt verpflichtet, den Anfangsmietzins mit einem amtlichen Formular bekannt zu geben. Per Dezember 2018 gilt die Formularpflicht nunmehr in folgenden Kantonen: BS, FR, GE, NE, NW, VD, ZG und ZH.

Nachdem das Stimmvolk des Kantons Basel-Stadt ebenfalls Ja zur Wohnschutz-Initiative gesagt hat, wird nun an deren Umsetzung gearbeitet. Demnach hat der Kanton Massnahmen zu ergreifen, sofern der Leerwohnungsbestand 1.5 % oder weniger beträgt. Dies wurde bereits in der Kantonsverfassung verankert. Vorgesehen ist die Einführung einer Bewilligungspflicht verbunden mit einer Mietzinskontrolle bei Renovationen, Umbau und Abbruch (Ersatzneubau) von bezahlbaren Mietwohnungen, um die Mieter besser vor Verdrängung durch Kündigung und Mietzinserhöhungen zu schützen. Konkret sollen solche Vorhaben nur bewilligt werden, wenn die amtlich geprüften Mietzinsaufschläge eingehalten werden. Die Mietzinse werden anschliessend während fünf Jahren kontrolliert. Zu den bezahlbaren Wohnungen werden – gemäss des anzupassenden Wohnraumförderungsgesetzes – die günstigeren 50% aller Mietwohnungen gezählt. Von der zusätzlichen Bewilligungspflicht sind Einfamilienhäuser und Wohnhäuser mit maximal fünf Wohnungen ausgenommen.

Es wird sich zeigen, ob die Massnahmen zum gewünschten Erfolg führen werden. Denn aufgrund der Schwelle bei 50 % für bezahlbare Wohnungen sind die Mieter wohl nicht vollends zufrieden; auf der anderen Seite besteht aufgrund der Mietzinskontrolle jedoch auch die Gefahr, dass der Wohnraum Basel-Stadt für die Investoren nicht mehr lukrativ sein wird.

Zu Vergleichszwecken wird oft der Kanton Genf zitiert, weil dieser zurzeit die strikteste Reglementierung bezüglich Renovationen und Umbauten kennt. In dieser Hinsicht hat es das Genfer LDTR (la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation) zugelassen, ausserterminliche Mietzinserhöhungen aufgrund von Renovationen zu beschränken. Dies hat dazu geführt, dass viele Eigentümer aus Furcht, die Kosten von Renovationen nicht auf ihre Mieter umlegen zu können, auf Renovationen verzichten, obwohl diese eigentlich nötig wären. Nicht umsonst wird der Genfer Immobilienbestand oft als der in der Schweiz am meisten überalterte betrachtet.

3. Entschädigungszahlung für den Rückzug einer Beschwerde gegen ein Bauprojekt ist grundsätzlich steuerpflichtig

Das Bundesgericht hat im Entscheid 2C_267/2018 vom 17. September 2018 darüber befunden, ob eine Entschädigungszahlung, welche das Resultat von Verhandlungen zwischen den im Streit um ein Bauprojekt involvierten Parteien entrichtet wurde, steuerpflichtig ist.

Da im Zusammenhang mit einer geplanten Erweiterung eines Einkaufszentrums mit negativen Auswirkungen in der unmittelbaren Nachbarschaft gerechnet wurde, ging ein Ehepaar dagegen vor und gelang bis ans Bundesgericht. Im Rahmen von Verhandlungen wurde diesem sodann von der Eigentümerschaft des mit dem Einkaufszentrum zu bebauenden Grundstücks eine Entschädigungszahlung per Saldo aller Ansprüche gegen Rückzug der Beschwerde geleistet. In der entsprechenden Vereinbarung wurde festgehalten, dass das Ehepaar die Entschädigung «für die Wertherabsetzung ihrer Liegenschaft aufgrund des Bauprojekts» erhalten würde.

Es stellte sich daraufhin die Frage, ob diese Entschädigungszahlung als Einkommen zu versteuern ist. Aus Art. 16 Abs. 1 DBG (Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer) ergibt sich e contrario, dass der Ersatz eines erlittenen Schadens keinen Reinvermögenszugang bewirkt und dieser daher einkommenssteuerlich ohne Bedeutung bleibt. Die entscheidende Frage im Zusammenhang mit der Beurteilung der Steuerpflicht der Entschädigungszahlung war daher, ob damit ein Minderwert der Parzelle der Eheleute und entsprechend ein erlittener Schaden abgegolten wurde.

Diesen Minderwert hätten die Eheleute rechtsgenüglich darlegen müssen; sie hätten aufzeigen müssen, dass und in welchem Ausmass der Quadratmeterpreis aufgrund der Erweiterung des Einkaufszentrums eine Einbusse erlitten hat.

Im vorliegenden Fall konnten die Eheleute – trotz der darauf hindeutenden Formulierung in der Vereinbarung der Parteien – den Nachweis allerdings nicht erbringen, dass mit der geleisteten Zahlung ein Minderwert ihrer Parzelle abgegolten wurde, weshalb die Entschädigungszahlung schliesslich steuerpflichtig war. Die Eheleute hätten daher bei der Verhandlung des zu bezahlenden Betrags die zu entrichtenden Steuern einkalkulieren sollen.

4. Grundstückgewinnbesteuerung im Kanton Zürich

Bereits im Newsletter vom 12. März 2018 haben wir über die Revision des Steuergesetzes informiert, wonach nun auch Zürcher Unternehmer allfällige Geschäftsverluste bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnen können, wenn sie ein Grundstück veräussern, was bisher im Kanton Zürich nur für ausserkantonale Gesellschaften möglich war.

Diese Änderung des Steuergesetzes wurde nun auf den 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt.

5. Jüngste Entwicklungen in Genf in Bezug auf Online-Mietplattformen (Airbnb)

Am 7. März 2018 führte der Staatsrat des Kantons Genf einen neuen Art. 4A in die LDTR-Ausführungsvorschriften (RDTR; Réglement d’application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation) ein. Demnach stellt jede Vermietung einer Wohnung für einen Zeitraum von mehr als 60 Tagen pro Jahr eine gewerbliche Nutzung der Wohnung dar. Für eine solche Nutzungsänderung ist jedoch eine Genehmigung erforderlich; der Verstoss dagegen unterliegt Sanktionen.

Da ein Genfer Anwohner eine Beschwerde gegen diese neue Bestimmung vor Gericht erhoben hat, entschied die Verfassungskammer mit Urteil vom 15. August 2018 (ACST/19/2018), dass diese –, gerade angesichts des immer noch bestehenden Wohnungsmangels im Kanton – keine übermässige Einschränkung der Eigentumsgarantie bzw. der Wirtschaftsfreiheit des Vermieters darstelle.

Die Richter waren jedoch der Ansicht, dass die 60-Tage-Frist im internationalen Vergleich kurz ist und daher zu streng erscheint. Die Verfassungskammer hat nämlich die Vorschriften geprüft, die insbesondere in den Städten Paris, Tokio oder Toronto gelten und welche alle längere Maximalfristen von 120 bis 180 Tagen vorsehen. Umgekehrt schreibt nur die Stadt Amsterdam eine Grenze von 60 Tagen pro Jahr vor, während San Francisco die Grenze bei 90 Tagen pro Jahr zieht. Basierend auf diesen Feststellungen kam die Verfassungskammer sodann zum Schluss, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit eine Frist von 90 Tagen pro Jahr zulässig sein sollte und änderte Art. 4A RDTR entsprechend.

Da der Entscheid der Verfassungskammer an das Bundesgericht weitergezogen wurde, liegt es nun an unserer obersten Instanz, sich bezüglich die Rechtmässigkeit dieser Einschränkung zu äussern. In der Zwischenzeit sollte die zuständige Behörde (Département du territoire) in aller Regel davon absehen, Vermieter zu bestrafen, die ihre Wohnungen für einen längeren Zeitraum zur Miete anbieten, da eine diesbezügliche klare Rechtsgrundlage fehlt.

6. Neue Rechtsvorschriften im Kanton Waadt zur Bekämpfung des Wohnungsnotstands verabschiedet

Schon am 1. Januar 2018 trat das neue Waadtländer Gesetz über die Erhaltung und Förderung von Mietobjekten (LPPPL oder L3PL, Loi sur la préservation et la promotion du parc locatif) in Kraft. Ziel ist es einerseits, die Renovierung des bestehenden Immobilienbestandes voranzubringen und andererseits den Bau von neuen – den Bedürfnissen der Bevölkerung entsprechenden – Wohnungen zu fördern.

Eine der wichtigsten Neuerungen dieses neuen Gesetzes ist das in den Art. 31 bis 38 LPPPL vorgesehene Vorkaufsrecht der Gemeinden, welches jedoch erst am 1. Januar 2020 in Kraft treten wird. Dies wird es jeder Gemeinde unter bestimmten Bedingungen und unter der Voraussetzung, dass der Wohnungsnotstand in dem betreffenden Gebiet erwiesen ist, ermöglichen, unbebautes oder aber auch bereits bebautes Land innerhalb der Gemeindegrenzen zu erwerben, um gemeinnützige Wohnungen zu schaffen.

Darüber hinaus sieht die LPPPL die Schaffung einer neuen Kategorie gemeinnütziger Wohnungen vor, nämlich bezahlbare Wohnungen (LLA, logements à loyer abordable). Diese Wohnungen, die vom Staat nicht subventioniert werden, sind für die Mittelschicht gedacht. Der Staat wird die entsprechenden Mietzinse kontrollieren und sicherstellen, dass die jährlichen Mietzinseinnahmen der Liegenschaft die gesetzlich festgelegten Obergrenzen nicht überschreiten. Diese variieren je nach Grösse und geografische Lage der Wohnungen.

Schliesslich führt das neue Gesetz eine Reihe von Anreizen ein, welche von den Gemeinden in Anspruch genommen werden können, um den Bau von gemeinnützigen Wohnungen (einschliesslich der neuen LLA) zu begünstigen bzw. zu fördern. Die Gemeinden sind insbesondere befugt, Quoten betreffend den Bau gemeinnütziger Wohnungen festzulegen und den Eigentümern, die auf freiwilliger Basis entsprechende Wohnungen bauen, einen Bonus von bis zu 10% auf die Bruttogeschossfläche zu gewähren.

7. Die verfassungsmässige Beschränkung des Baus neuer Zweitwohnungen ist eine Konkretisierung und keine Eigentumsbeschränkung

Im Jahr 2018 entschied das Bundesgericht erstmals, ob die von Art. 75b BV eingeführte verfassungsmässige Beschränkung des Baus neuer Zweitwohnungen (angenommen durch die Volksabstimmung vom 11. März 2012) Grundstückeigentümern in den betroffenen Gemeinden, d.h. Gemeinden mit mehr als 20% Zweitwohnungen, einen Anspruch auf Entschädigung einräumen könnte.

In einem ersten Urteil vom 6. August 2018 (1C_216/2017), welches durch ein zweites, einige Wochen später ergangenes Urteil bestätigt wurde (Urteil 1C_364/2017 vom 21. September 2018), entschied das Bundesgericht, dass die Begrenzung von Zweitwohnungen keinen Eingriff in die Eigentumsfreiheit darstellt, welcher das Recht auf Entschädigung aufgrund einer materiellen Enteignung begründen würde und wofür die Gemeinden einzustehen hätten. Basierend auf die Rechtsprechung, wonach Bauverbote aus allgemein-abstrakten Normen Konkretisierungen des Eigentums darstellen, hielten die Bundesrichter die Begrenzung für eine raumplanungspolitische, direkt anwendbare Massnahme auf Verfassungsstufe, welche die Möglichkeit der Errichtung solcher Wohnungen neu definiert. Folglich waren sie der Ansicht, dass es sich dabei nicht um eine Eigentumsbeschränkung handelt.

Obwohl unsere oberste Instanz anerkennt, dass eine Gesetzesänderung zur Entziehung einiger Rechte führen kann, ist sie der Ansicht, dass der Betroffene im vorliegenden Fall verpflichtet ist, dies ohne Entschädigung zu akzeptieren. Das Bundesgericht hat jedoch die Möglichkeit einer Entschädigung in Ausnahmefällen offen gelassen, wenn nämlich im konkreten Fall der Übergang vom alten zum neuen Recht zu krassen Ungleichheiten führt, welche für einzelne Eigentümer einschneidende Konsequenzen haben und der Gesetzgeber dies nicht in Betracht gezogen hat.

8. Die neue SIA-Norm 150 zum Schiedsverfahren

Am 1. Januar 2018 trat eine neue Version der SIA-Norm 150 – «Bestimmungen für das Verfahren vor einem Schiedsgericht» – in Kraft. Sie ist – sofern die Schiedsvereinbarung darauf verweist und unabhängig vom Datum der Schiedsvereinbarung – auf alle ab diesem Zeitpunkt eingeleiteten Schiedsverfahren im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit im Bereich der Architektur, des Ingenieurwesens oder des Bauwesens anwendbar. Zu den wichtigsten Änderungen, die durch die Revision eingeführt wurden, gehören:

  • Die Möglichkeit für das Schiedsgericht, einen technischen Experten in Anspruch zu nehmen.
  • Die erhöhte Bedeutung der Schlichtung, die jederzeit beantragt werden kann; insbesondere im Rahmen einer Organisationskonferenz (Art. 15) und im Rahmen der Anhörung in den Instruktionsverhandlungen (Art. 19), die nun obligatorisch sind.
  • Die Einführung einer obligatorischen Organisationskonferenz, wobei der Zeitplan des Verfahrens und die Vergütungsgrundsätze der Mitglieder des Schiedsgerichts festgelegt werden. Die Organisationskonferenz kann auch dazu dienen, den Streitgegenstand frei zu diskutieren bzw. eine gütliche Einigung zu finden.
  • Ein doppelter Schriftenwechsel ist nicht mehr die Regel. Das Schiedsgericht entscheidet jeweils am Ende der mündlichen Verhandlung über die Zweckmässigkeit eines zweiten Schriftenwechsels (Art. 20).
  • Die Einführung eines vereinfachten Verfahrens für Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 250’000 und für solche, auf die sich die Parteien geeinigt haben (Art. 41). Sofern die Parteien nichts Gegenteiliges vereinbaren, wird das vereinfachte Verfahren einem einzigen Schiedsrichter zugetragen, der seinen Entscheid auf der Grundlage eines einzigen Schriftenwechsels und einer einzigen Verhandlung innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt der Akten trifft. Die Parteien können jedoch auch vereinbaren, dass der Entscheid einzig aufgrund der Akten ergeht.
  • Das im Anhang der SIA-Norm enthaltene Verfahren der dringlichen Feststellung, welches den Parteien ermöglicht, in dringlichen Fällen einen Feststellungsentscheid (positiv oder negativ) zu einer abschliessenden Liste von Situationen, in denen davon ausgegangen wird, dass die Parteien ein Interesse an einer schnellen Klärung haben (Notsituation), innerhalb von 30 Tagen zu verlangen. Dieses Verfahren führt zu einem endgültigen Entscheid, der sich auf den Gegenstand des Verfahrens der dringenden Feststellung beschränkt.

Weitere erwähnenswerte Neuerungen sind die neuen Regeln zur Beweisführung, die darauf abzielen, die Anforderungen an die Verhandlungsmaxime zu reduzieren (Art. 24), die Einführung einer Regel zum Säumnis einer Partei (Art. 26) und die Aufnahme eines Kapitels zu den Verfahrenskosten (Art. 36 bis 40).

Neue Publikationen

Real Estate M&A 2019 – Switzerland, Getting the Deal Through (ed.), Wolfgang Müller / Andrea Sieber / Denise Läubli

A practical cross-border insight into real estate law – Switzerland, The International Comparative Legal Guide to Real Estate 2019, 14th Edition, Wolfgang Müller / Denise Läubli

Challenge of the initial rent: definition of the “old building” by the Swiss Federal Supreme Court, MLL News, October 2018, Walter Häberling / David Peter

Aspekte der steuerlichen Behandlung von Initial Token Offerings (ITO) in der Schweiz, CH-D Wirtschaft, März 2018, Markus Frank Huber / Bernard Bührer

La nouvelle Norme SIA 150 – « Dispositions relatives à la procédure devant un tribunal arbitral », MLL News, Octobre 2018, Philippe Prost / Jacques Johner

Real Estate Transaction Guide – Switzerland, TELFA Country by Country Real Estate Transaction Guide, 2018, Wolfgang Müller / Philippe Prost / Cosima Trabichet-Castan / Denise Läubli

Une loi vaudoise pour lutter contre la pénurie de logements, Plaidoyer, édition n° 06/18, Décembre 2018, Cosima Trabichet-Castan / Jacques Johner

La révision du droit des marchés publics et ses principales conséquences, MLL News, Février 2018, Jacques Johner


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