Lex Koller : précision de la notion d’établissement stable en présence d’un bâtiment composé de surfaces commerciales et de logements

Selon la LFAIE, l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger est subordonnée à une autorisation de l’autorité compétente, sauf dans les cas prévus de manière exhaustive aux art. 2 al. 2 et 7 LFAIE. Pour le Tribunal fédéral, l’art. 4 LFAIE ne contient pas de numerus clausus des opérations assimilées à une acquisition d’immeuble. De même, l’absence de transfert de propriété n’est pas déterminante pour trancher si l’opération est ou non soumise à autorisation. En revanche, l’élément déterminant est l’augmentation de la surface habitable du bâtiment par l’ajout de logements, qui constitue précisément une situation visée par la LFAIE, même si l’augmentation de la surface brute de plancher est inférieure à 10% et que par conséquent la création de logements supplémentaires n’est pas susceptible de remettre en question l’affectation commerciale du bâtiment. En effet, les juges de Mon-Repos considèrent que les dispositions de la LFAIE resteraient lettre morte s’il était possible de procéder, après l’achat, à des travaux augmentant la surface habitable d’un immeuble soumis au régime de l’autorisation, sans demander au préalable une nouvelle autorisation. Cette solution est donc la seule qui permet de garantir le respect du but principal de la LFAIE, à savoir prévenir l’emprise étrangère sur le sol suisse.

Ainsi, la LFAIE trouve application dans le cadre de la création de logements, ceci tant lorsque la construction est envisagée sur une parcelle abritant un bâtiment affecté à un usage commercial, que sur une parcelle voisine de celle sur laquelle un tel bâtiment a été érigé et acquis par une personne à l’étranger.

S’agissant de la nécessité d’obtenir une autorisation, le Tribunal fédéral a rappelé que la notion d’établissement stable doit être interprétée de manière restrictive.

À teneur de l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE, l’autorisation n’est pas nécessaire si l’immeuble sert d’établissement stable pour faire le commerce. Lorsqu’un immeuble est acquis conformément à la disposition précitée, l’art. 2 al. 3 LFAIE prévoit que des logements imposés par les prescriptions relatives aux quotas de logements, ainsi que les surfaces réservées à cet effet, peuvent être acquis simultanément. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il en va de même des logements qui sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise.

La construction de logements d’habitation, même sur une parcelle contenant un immeuble à vocation commerciale, est soumise à l’octroi d’une autorisation selon la LFAIE. En effet, du point de vue des juges de Mon-Repos, les surfaces destinées à l’habitation sortent de la définition d’établissement stable de l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE.

Dès lors, un investisseur en mains étrangères qui entend acquérir un immeuble commercial bénéficiant d’un potentiel de surélévation permettant la réalisation de logements sera bien avisé de vérifier, au moment de formuler son offre d’achat, s’il est susceptible ou non de remplir les conditions pour se voir délivrer l’autorisation LFAIE nécessaire à la mise en œuvre du projet de surélévation.

Dans l’arrêt 2C_589/2020 du 22 mars 2021, le Tribunal fédéral rappelle que seule l’acquisition d’immeubles qui sert d’établissement stable pour faire le commerce n’est pas soumise à autorisation. Selon notre Haute Cour, la formulation de l’art. 2 al. 2 lit. a LFAIE est sans équivoque et vise uniquement les bâtiments directement utiles à l’activité commerciale. Autrement dit, l’activité économique doit avoir lieu au sein même de l’immeuble concerné. Dans ce contexte, l’acquisition de logements par une personne étrangère est uniquement dispensée d’autorisation s’il existe un cas d’acquisition simultanée des logements imposés par les prescriptions relatives aux quotas de logements, ainsi que les surfaces réservées dans ce but au sens de l’art. 2 al. 3 LFAIE. Le Tribunal fédéral précise que sont également autorisés à être acquis simultanément les logements qui sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise et ceux dont la séparation de l’immeuble abritant une entreprise pour en faire un immeuble distinct serait impossible en pratique ou constituerait une exigence disproportionnée.

Dans l’arrêt précité, s’agissant d’un projet de construction, l’exception tirée du caractère simultané de l’acquisition ne trouve pas application. De plus, la création d’appartements destinés au personnel ne constitue pas une extension de l’hôtel en tant qu’établissement stable servant à une activité commerciale. De tels appartements sont réputés avoir une fonction résidentielle. Le Tribunal fédéral reconnaît toutefois que la possibilité pour un hôtel d’avoir du personnel dépend fondamentalement de la mise à disposition d’appartements pour le personnel, qu’il est ardu de trouver des locaux d’habitation sur le marché locatif local et que l’hôtel concerné peut être confronté à des difficultés dans le recrutement du personnel nécessaire sans la mise à disposition d’appartements pour les employés. Ces éléments ne changent toutefois rien au fait que, selon la LFAIE, la partie résidentielle du bien concerné ne peut être acquise par une personne à l’étranger sans autorisation, faute de base légale.