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Cosima Trabichet-Castan
Thomas Kälin
Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté en urgence une ordonnance définissant les mesures de lutte et de prévention contre le COVID-19, fondée sur la Loi fédérale sur les épidémies. Elle a d’ores et déjà été complétée sur certains points les 16 et 18 mars 2020 et le sera certainement encore au fur et à mesure de l’évolution de la situation. Nous répondons ci-dessous à cinq questions pratiques en lien avec cette Ordonnance.
1. Contrôles aux frontières: que faire si un employé ne peut se rendre sur son lieu de travail habituel en raison des contrôles?
Il s’agit selon nous d’un empêchement dont répond l’employé et non l’employeur. Ainsi, dans cette hypothèse, le salaire ne serait pas dû. S’il souhaite s’assurer de pouvoir venir travailler, l’employé demeure libre de chercher une solution de logement temporaire en Suisse.
En revanche, si les autorités devaient prendre la décision d’un confinement total de la population (pas d’autorisation de quitter le domicile même pour aller travailler), les obligations contractuelles des deux parties tomberaient: l’employé ne serait plus tenu d’offrir ses services et l’employeur ne serait pas tenu de verser le salaire.
A noter qu’il appartient à l’employeur de délivrer à tout employé qui en fait la demande une attestation lui permettant de justifier de son emploi en Suisse, faute de quoi l’absence de l’employé pourrait lui être imputable si celui-ci ne peut pas se rendre au travail.
2. Fermeture des écoles: l’employeur doit-il continuer à payer le salaire des employés devant rester à la maison pour s’occuper de son/ses enfant(s)?
Les avis sont partagés sur la question. Nous considérons pour notre part qu’une telle obligation n’existe pas pour l’employeur. Il appartient en effet aux parents, qui ont l’obligation légale de prendre soin de leurs enfants, de s’organiser afin de trouver des solutions leur permettant de poursuivre leur activité, le cas échéant avec certains aménagements. En particulier, les obligations et devoirs des parents doivent également être répartis entre eux.
Dans un contexte de télétravail, l’employeur devra cependant faire preuve d’une certaine compréhension pour les contraintes auxquelles font face les parents qui ne sont pas toujours en mesure de travailler aussi efficacement depuis la maison.
3. Fermeture des commerces: l’employeur doit-il payer le salaire de ses employés même si son entreprise est contrainte de fermer jusqu’à nouvel ordre?
En principe oui, car selon la loi le risque d’entreprise est supporté par l’employeur. En revanche, l’employeur sera autorisé à déduire du salaire les montants qu’employé aura épargnés ou gagné ailleurs parce qu’il ne travaillait pas pendant cette période.
A l’inverse, si l’employeur offre la possibilité à ses employés de travailler à distance (home office), le salarié qui refuse de s’exécuter ne pourra pas prétendre au paiement de son salaire et s’expose à un licenciement immédiat.
A noter qu’il existe différentes assurances qui peuvent couvrir les dommages liés aux fermetures forcées liées à des épidémies. Il s’agit toutefois d’assurances privées volontaires (p.ex. assurance contre les pertes d’exploitation, assurance contre les épidémies), c’est pourquoi chaque entreprise doit vérifier individuellement si elle bénéficie d’une couverture d’assurance dans le cas précis.
4. Assemblées de sociétés: que faire si une assemblée était prévue et ne peut être tenue en raison des restrictions liées au COVID-19?
Afin que des assemblées dont la tenue est imposée par la loi puissent être tenues malgré les restrictions actuelles, l’Ordonnance prévoit que, pendant la période de restriction, l’organisateur d’une assemblée de société peut, quel que soit le nombre prévu de participants et sans respecter le délai de convocation, imposer aux participants d’exercer leurs droits exclusivement (a) par écrit ou sous forme électronique, ou (b) par l’intermédiaire d’un représentant indépendant désigné par l’organisateur.
5. Personnes vulnérables: quelles sont les obligations de l’employeur?
Le Conseil fédéral a souhaité offrir aux personnes vulnérables (personnes de 65 ans et plus et personnes souffrant de pathologies graves) une protection particulière, en prévoyant pour elles un droit à travailler depuis la maison (dont ne bénéficient pour l’instant pas les autres employés). Si le télétravail n’est pas possible, l’employeur doit néanmoins continuer à verser le salaire à cette catégorie d’employés. L’employeur peut demander à l’employé de fournir un certificat médical attestant qu’il est une “personne vulnérable” au sens de cette disposition.
Les conséquences juridiques de cette nouvelle disposition ne sont pas encore limpides. Cependant, nous sommes d’avis que le régime prévu par la loi en cas d’incapacité de travail (paiement du salaire pendant un temps limité, respectivement prise en charge par l’assurance perte de gain) doit s’appliquer dans un tel cas. D’autres solutions peuvent néanmoins également être envisagées: la prise de vacances, la compensation des heures supplémentaires ou encore la demande de réduction de l’horaire de travail (RHT).
A noter qu’il appartient à l’employeur de fournir à l’employé les outils nécessaires (p.ex. laptop, connexion internet etc.) pour que ce dernier puisse exécuter ses tâches depuis la maison, respectivement de lui rembourser les frais engagés à cet effet. Afin d’éviter des litiges au sujet de la prise en charge de ces frais, nous recommandons vivement aux employeurs de dresser une liste des équipements pris en charge et de la communiquer aux employés en indiquant que toute dépense allant au-delà devra faire l’objet d’un accord préalable, faute de quoi elle ne sera pas remboursée.
