Missbräuchliche AGB nach der UWG-Revision – „graue Liste“ unzulässiger Klauseln auch in der Schweiz?

Ausgangslage

Das Schweizer Parlament hat im Sommer 2011 die Revision des Bundesgesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) verabschiedet (vgl. BR-News vom 27.6.2011). Dabei war vor allem die Revision des bis anhin als „unwirksam“ bezeichneten Artikels 8 UWG über missbräuchliche AGB umstritten und hätte fast zum Scheitern der gesamten Revision geführt.

Mit der Revision sollte Art. 8 UWG «griffiger» ausgestaltet und den Gerichten eine sog. offene Inhaltskontrolle ermöglicht werden. Aufgrund der grossen Meinungsverschiedenheiten muss die letztlich verabschiedete Fassung jedoch als Kompromisslösung bezeichnet werden und es wurde verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob die Revision überhaupt zu einer wesentlichen Änderung der Rechtslage führen wird. Die Bestimmung, welche am 1. Juli in Kraft tritt, hat folgenden Wortlaut:

„Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.“

Begriff „AGB“

Als AGB werden dabei allgemein Vertragsbestimmungen verstanden, die im Hinblick auf eine Vielzahl von Vertragsabschlüssen im Voraus formuliert werden und so gewissermassen eine standardisierte Ordnung der Rechte und Pflichten für künftige Verträge schaffen. Irrelevant ist, ob die Vertragsbestimmungen als AGB bezeichnet werden und ob sie in einem separaten Dokument abgefasst sind oder nicht.

AGB stehen somit im Gegensatz zu Vertragsbestimmungen, welche durch die Parteien individuell ausgehandelt werden. Entscheidend ist dabei, ob eine Klausel Gegenstand von Verhandlungen bildete und die Gegenpartei am Ende die letztlich geltende Fassung der Klausel akzeptiert hat. In diesem Fall hat die Gegenpartei – zumindest theoretisch – die Möglichkeit, auf den Inhalt des Vertrags Einfluss zu nehmen.

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Vertragsbedingungen im Online-Kontext praktisch immer in den Anwendungsbereich von Art. 8 UWG fallen und somit das Risiko der Ungültigkeit von AGB besteht. Denn eine individuelle Verhandlung von Klauseln findet beim Einkauf auf Online-Shops regelmässig nicht statt.

Nur bei Verträgen mit Konsumenten („B2C“)

Um den Gegnern der Revision von Art. 8 UWG entgegen zu kommen, wurde am Schluss der parlamentarischen Beratungen eine Einschränkung des Anwendungsbereichs auf Verträge mit Konsumenten eingeführt. Die Vorschrift greift somit grundsätzlich nicht, wenn AGB gegenüber einer Person verwendet werden, welche den Vertrag zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken abschliesst. Verschiedene Autoren vertreten darüber hinaus die Auffassung, dass Art. 8 UWG nur für Verträge über Leistungen des „üblichen Verbrauchs“ gilt, sodass bspw. der Kauf von Luxusgegenständen nicht erfasst sein soll. Aufgrund des Wortes „insbesondere“ wird aber teilweise davon ausgegangen, dass Gerichte auch AGB, die gegenüber Unternehmen verwendet werden, als unlauter beurteilen könnten. Somit besteht bereits in dieser Hinsicht eine gewisse Unsicherheit.

Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis

Die zentralste und zugleich mit am meisten Unsicherheiten behaftete Voraussetzung für die Unzulässigkeit von AGB ist das „erhebliche und ungerechtfertigte Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten“. Klar ist dabei zunächst, dass ein bloss geringfügiges Missverhältnis der Rechte und Pflichten in einem Vertrag nicht ausreicht. Das Missverhältnis muss erheblich sein. Unklar ist demgegenüber, anhand von welchem Massstab beurteilt werden soll, ob das Missverhältnis erheblich und ungerechtfertigt ist.

Denkbar wäre darauf abzustellen, welche Regelung der Rechte und Pflichten für einen Vertrag gesetzlich vorgesehen ist für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben (sog. dispositives Gesetzesrecht). Eine erhebliche Abweichung von dieser Regelung zum Nachteil des Konsumenten könnte in diesem Fall als unzulässiges Missverhältnis beurteilt werden. Im Entwurf des Bundesrates aus dem Jahr 2009 zur Änderung von Art. 8 UWG war denn auch eine solche Lösung vorgesehen. Danach hätten auch AGB als unzulässig erklärt werden können, wenn sie „von der gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen“. Da das Parlament dies als zu starke Einschränkung der Vertragsfreiheit betrachtete, wurde der entsprechende Absatz gestrichen. Dies müsste eigentlich zur Folge haben, dass die gesetzliche Regelung nicht als Massstab dienen kann. Dennoch gehen verschiedene Autoren davon aus, dass die Gerichte – mangels anderer hilfreicher Alternativen – trotzdem zumindest mitberücksichtigen werden, in welchem Ausmass AGB von der gesetzlichen Regelung abweichen.

Aufgrund der Formulierung des Artikels sind mehrere Autoren sodann der Ansicht, dass bei der Beurteilung des Missverhältnisses nicht nur eine einzelne Klausel der AGB, sondern sämtliche vertraglichen Rechte und Pflichten berücksichtigt werden müssen. Die Konsequenz davon wäre, dass Klauseln, die für den Konsumenten nachteilig sind, durch günstige Klauseln kompensiert werden könnten. Dies wird teilweise auch daraus abgeleitet, dass das Missverhältnis gemäss Gesetzestext in den AGB „in Treu und Glauben verletzender Weise“ vorgesehen sein muss. Denn die Bezugnahme auf Treu und Glauben zwinge die Gerichte dazu, sämtliche Umstände des jeweiligen Falles aus Sicht einer loyalen, korrekten Person zu beurteilen.

„Graue Liste“ des EU-Rechts auch in der Schweiz?

Die letztlich vom Parlament verabschiedete Fassung von Art. 8 UWG ist praktisch identisch mit der Vorschrift des EU-Rechts in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG. Dies wie auch die parlamentarischen Beratungen lassen darauf schliessen, dass eine gewisse Angleichung an das EU-Recht erfolgen sollte. Primäres Ziel war jedoch, das Schweizer Recht allgemein „griffiger“ auszugestalten (vgl. die Botschaft des Bundesrats zum ursprünglichen Revisionsentwurf). Es wurde denn auch auf eine vollständige Übernahme der EU-Richtlinie verzichtet. Aus den parlamentarischen Beratungen geht ferner auch nicht hervor, dass mit der endgültigen Fassung des Artikels der in der EU-Standard geltende Standard hätte eingeführt werden sollen.

Übernommen wurde somit lediglich Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG, welcher als „Generalklausel“ bezeichnet wird. Anders als in der EU (vgl. Art. 3 Abs. 3 sowie den Anhang der Richtlinie 93/13/EWG) fehlt im Schweizer Recht dementsprechend eine „graue Liste“ mit Klauseln, welche für „missbräuchlich“ bzw. unzulässig erklärt werden können. Auch eine „Schwarze Liste“ mit Klauseln, die in allen Fällen für unlauter erklärt werden, existiert im Schweizer Recht somit nicht. Eine solche weitergehende Regelung wurde beispielsweise in Deutschland bei der Umsetzung der EU-Vorgaben eingeführt (vgl. § 309 BGB).

Dennoch wird aber von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten, dass die Klauseln der „grauen Liste“ im Anhang der entsprechenden EU-Richtlinie auch in der Schweiz – zumindest vermutungsweise – unzulässig seien. Auch wenn diese Ansicht abzulehnen ist und eine schematische Anwendung der „grauen Liste“ bereits durch das Erfordernis der Berücksichtigung sämtlicher Umstände und aller vertraglichen Rechte und Pflichten ausgeschlossen sein müsste, besteht bei der Übernahme solcher Klauseln in die AGB das Risiko, dass die Klauseln von Schweizer Gerichten für unzulässig erklärt werden. Vorsicht ist somit beispielsweise bei einseitigen Änderungsrechten, automatischen Vertragsverlängerungen, Verrechnungsverboten und einseitigen Konventionalstrafen geboten.

Rechtliche Konsequenzen

Im Unterschied zu anderen UWG-Vorschriften drohen bei einem Verstoss gegen Art. 8 UWG keine strafrechtlichen Sanktionen (vgl. Art. 23 UWG). Allerdings ist die entsprechende Klausel in diesem Fall nichtig und der Verstoss kann Schadenersatzforderungen begründen (vgl. Art. 9 Abs. 3 UWG). Es wird zwar mehrheitlich davon ausgegangen, dass grundsätzlich nicht die gesamten AGB ungültig sind. Jedoch ist unklar, ob die nichtige Klausel durch das dispositive Gesetzesrecht oder durch eine auf das „erlaubte Mass“ reduzierte Klausel ersetzt wird. Vielfach wird unter anderem unter Berufung auf ein Urteil des Bundesgerichts (4A_404/2008) für die erste Variante plädiert, weil man andernfalls falsche Anreize setze. Schliesslich besteht auch eine erhebliche Unsicherheit, weil nicht klar ist, welche Auswirkungen die „Nichtigkeitserklärung“ auf andere Vertragsverhältnisse hat, in welchen dieselben AGB bereits verwendet wurden.

Aufgrund der vielen offenen Fragen ist zu hoffen, dass das Schweizer Bundesgericht baldmöglichst mit Leitentscheiden zu mehr Klarheit beitragen wird. Dies gilt insbesondere auch für Online-Shops, für welche eine individuelle Aushandlung von Klauseln in der Regel ausgeschlossen ist und die eine Anwendung von Art. 8 UWG somit nicht auf diesem Weg verhindern können.

Weitere Informationen:

• Zusammenfassung der Entstehungsgeschichte der UWG-Revision
• Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
• EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (93/13/EWG)
• BR-News: „Parlament beschliesst UWG-Revision“
• BR-News: „UWG-Revision: Neue Pflichten für Online-Shops in Kraft getreten“
• BR-News: „Aufsatz: Impressumspflicht für Angebote auf Online-Auktionsplattformen?“
• BR-News: „Handelszeitung-Special: Beitrag zu grundlegenden rechtlichen Anforderungen für Shop-Betreiber“

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp