Neues Verbot von Geoblocking und Ausweitung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots in der Schweiz


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In der Frühlingssession 2021 hat das Schweizer Parlament ein Verbot von Geoblocking sowie eine Ausweitung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots verabschiedet. Die neuen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Kartellgesetzes (KG) wurden als Reaktion auf die – nun zurückgezogenene – Fair-Preis-Initiative angenommen und es wird, sofern kein Referendum zustande kommt, mit einem baldigen Inkrafttreten, Ende 2021 oder Anfang 2022, gerechnet. Zukünftig wird demnach auch im Schweizer Recht ein Verbot des Geoblockings gelten. Ferner sollen neben den marktbeherrschenden Unternehmen auch die nur „relativ marktmächtigen“ Unternehmen dem Missbrauchsverbot unterliegen und ein neuer Missbrauchstatbestand eingeführt werden. Mit beiden Regelungen sollen insbesondere Diskriminierungen von Schweizer Kunden beim Einkauf im Ausland verhindert und damit der Kampf gegen die „Hochpreisinsel Schweiz“ weiter vorangetrieben werden.
  

Initiative zur Bekämpfung der Hochpreisinsel Schweiz

Am 12. Dezember 2017 wurde die Volksinitiative „Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise“ (sog. Fair-Preis-Initiative) eingereicht. Ziel der Initianten war die Bekämpfung der Hochpreisinsel Schweiz, indem Schweizer Unternehmen die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Geschäftsbedingungen ermöglicht wird. Denn Unternehmen tendierten dazu, Preise wenn möglich nach geografischen oder anderen Kriterien zu segmentieren und damit einen möglichst grossen Teil der Zahlungsbereitschaft abzuschöpfen. Der Bundesrat hat in der Folge insbesondere aufgrund von administrativen Kosten für Bund, Kantone und Unternehmen sowie Durchsetzungsschwierigkeiten im Ausland einen Gegenvorschlag erstellt.

Nach kontroversen Debatten und mehreren Anpassungen und Ergänzungen hat das Parlament im März 2021 den indirekten Gegenvorschlag angenommen. Die Forderungen der Volksinitiative werden laut dem Initiativkomitee mit dem Gegenvorschlag grösstenteils umgesetzt, weshalb es am 25. März 2021 den Rückzug seiner Initiative angekündigt hat, sollte der Gegenvorschlag in Kraft treten. Mit der neuen Regelung wird einerseits das kartellrechtliche Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen auf relativ marktmächtige Unternehmen ausgedehnt sowie ein neuer Missbrauchstatbestand eingeführt. Andererseits soll durch das Verbot des privaten Geoblockings im Lauterkeitsrecht der diskriminierungsfreie Einkauf im Online-Handel gewährleistet werden.
  

Verbot des Geoblockings zur Unterbindung der Einkaufsdiskriminierung von Schweizer Konsumenten

Als Geoblocking (auch Geo-Diskriminierung genannt) bezeichnet man Massnahmen von Unternehmen, die darauf abzielen, den Zugang zu ihren Websites aufgrund der Staatsangehörigkeit, dem Wohnsitz oder dem Ort der Niederlassung der Konsumenten einzuschränken. In der EU gilt seit dem 3. Dezember 2018 die ausführliche Regelung in der Verordnung (EU) 2018/302, mit welcher ungerechtfertigtes Geoblocking unterbunden werden soll (sog. EU-Geoblocking-Verordnung; vgl. dazu im Detail MLL-News vom 10. Dezember 2018). Obwohl die Verordnung für Nicht-Mitgliedstaaten wie die Schweiz nicht rechtsverbindlich ist, kann sich ungerechtfertigtes Geoblocking insbesondere auch aus Handlungen von in Drittländern wie der Schweiz niedergelassenen Anbietern ergeben.

Das Schweizer Recht kannte demgegenüber bis anhin kein entsprechendes Verbot von Geoblocking-Massnahmen. Dies wollten die Initianten der Fair-Preis-Initiative ändern. Sie beanstandeten insbesondere, dass Schweizer Konsumenten, die derzeit über eine ausländische Website Produkte erwerben möchten, oftmals auf eine Schweizer Website des ausländischen Anbieters mit höheren Preisen oder anderweitig nachteiligen Konditionen umgeleitet werden. Im Gegensatz dazu wollte der Bundesrat und ihm folgend zunächst auch der Ständerat auf eine Regelung im indirekten Gegenvorschlag verzichten. Letztlich setzte sich aber die Haltung des Nationalrats durch, gerade auch weil befürchtet wurde, dass die Initianten ohne Regelung des Geoblockings nicht zum Rückzug bewogen werden könnten.

Mit der verabschiedeten Regelung soll die Einkaufsdiskriminierung durch ein Verbot des Geoblockings im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) unterbunden werden. Bei der Erarbeitung der Bestimmung gegen die „Diskriminierung im Fernhandel“ (Art. 3a revUWG), diente die EU-Geoblocking-Verordnung als Vorlage. Es ist jedoch fraglich, ob eine Bestimmung in einem bestehenden Gesetz die umfassende EU-Regulierung beinhalten kann. Auch in der Debatte der Räte wurde die Schweizer Bestimmung als ein „Platzhalter“ für eine zukünftige fundierte Regulierung genannt. Es handle sich bei der UWG-Norm um „keine Gesetzgebung für die Ewigkeit“, jedoch könne man „in der Zwischenzeit das sogenannte E-Commerce-Gesetz, das alle an sich als notwendig und sinnvoll erachten, auf den Weg schicken.“

Konkret wird es nach der Revision untersagt sein, im Fernhandel ohne sachliche Rechtfertigung einen Kunden in der Schweiz aufgrund seiner Nationalität, seines Wohnsitzes oder des Ortes seiner Niederlassung, des Sitzes seines Zahlungsdienstleisters oder des Ausgabeorts seines Zahlungsmittels:

  • beim Preis oder den Zahlungsbedingungen zu diskriminieren;
  • im Zugang zu einer Website zu beschränken bzw. zu blockieren; oder
  • ohne seine Einwilligung zu einer anderen Website weiterzuleiten.
      

Folglich wird auch mit der Schweizer Regelung keine Pflicht zur Lieferung in die Schweiz eingeführt, sondern bloss die unterschiedliche Behandlung im Falle von Angeboten an Kunden in der Schweiz verboten. Wie auch in der europäischen Vorlage sind in der Schweizer Regelung zahlreiche Ausnahmen vom Verbot für Geoblocking vorgesehen (Art. 3a Abs. 2 revUWG). Vom Verbot ausgenommen sind:

  • nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse;
  • Dienstleistungen im Finanzbereich;
  • Dienstleistungen der elektronischen Kommunikation;
  • Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs;
  • Dienstleistungen von Leiharbeitsagenturen;
  • Gesundheitsdienstleistungen;
  • Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschliesslich Lotterien, Glücksspiele in Spielbanken und Wetten;
  • private Sicherheitsdienste;
  • soziale Dienstleistungen aller Art;
  • Dienstleistungen, die mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sind;
  • Tätigkeiten von Notaren sowie von Gerichtsvollziehern, die durch staatliche Stellen bestellt werden;
  • audiovisuelle Dienste.
      

Die Durchsetzung des neuen Geoblocking-Verbots wird nur zivilrechtlich erfolgen und es werden ausschliesslich die Zivilgerichte zuständig sein. Anders als bei zahlreichen anderen Bestimmungen des UWG wurde auf eine strafrechtliche Verfolgung und Sanktionierung verzichtet.
  

Verbotstatbestände für marktbeherrschenden Unternehmen neu auch von relativ marktmächtigen Unternehmen zu beachten

Mit der Revision des Kartellgesetzes (KG) wird es ferner nicht nur marktbeherrschenden, sondern auch relativ marktmächtigen Unternehmen untersagt, durch den Missbrauch ihrer Marktstellung andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs zu behindern oder ihre Marktgegenseite zu benachteiligen. Der Kreis der von Art. 7 KG betroffenen Unternehmen wird dadurch stark erweitert und die Unsicherheit, ob die Legaldefinition betreffend die Marktbeherrschung (Art. 4 Abs. 2 KG) ebenfalls die relative Marktmacht einschliesst, wird beseitigt.

Gemäss Art. 4 Abs. 2bis revKG gelten als relativ marktmächtige Unternehmen solche, von welchen andere beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Dienstleistung in einer Weise abhängig sind, sodass keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen. Es ist somit jeweils im Einzelfall zu eruieren, ob gegenüber der individuellen Marktgegenseite im Zusammenhang mit einem spezifischen Produkt bzw. einer Dienstleistung eine solche Abhängigkeit besteht. Unternehmen können folglich nicht mehr darauf vertrauen, dass die Einhaltung der Missbrauchsbestimmungen in der Regel erst ab Marktanteilen von 40 % zu in Betracht gezogen wird.

Ein Verstoss gegen das Missbrauchsverbot kann bei relativer Marktmacht – anders als bei marktbeherrschenden Unternehmen – nicht mit Bussen bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes sanktioniert werden. Es besteht aber weiterhin, und für relativ marktmächtige Unternehmen neu, das Risiko von Zivilverfahren und insbesondere Schadenersatzzahlungen.

Zusätzlich zur Einführung der relativen Marktmacht wird ein neuer Missbrauchstatbestand eingeführt (Art. 7 Abs. 2 lit. g revKG). Demnach verhalten sich Lieferanten unzulässig, wenn Abnehmer in der Schweiz Waren oder Dienstleistungen im Ausland nicht zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Konditionen beziehen können. Ziel ist es auch hier, die Diskriminierung von Kunden in der Schweiz beim Einkauf im Ausland einzuschränken.
  

Fazit und Anmerkungen

Mit der Verabschiedung des Gegenvorschlags haben die Initianten somit ihr Ziel erreicht. Damit wurde dem zunächst abwartenden und dann ablehnenden Verhalten des Bundesrats gegen eine Regelung des Geoblockings ein Ende gesetzt und zugleich die bisherige Diskussion in der kartellrechtlichen Praxis über die Bedeutung der relativen Marktmacht beendigt. Gleichwohl werfen die Regelungen aber wiederum auch zahlreiche neue Fragen auf. In Bezug auf die Vorschriften zum Geoblocking ist dabei auch bemerkenswert, wie offen die Räte eingestanden haben, dass es sich nicht um ein gesetzgeberisches Meisterwerk handelt bzw. mit der Vorlage „kein Schönheitspreis“ zu gewinnen sei. Man darf deshalb gespannt sein, inwiefern man tatsächlich mit dem angekündigten „E-Commerce-Gesetz, das alle an sich als notwendig und sinnvoll erachten,“ die Defizite der Vorlage beseitigen wird.

Unabhängig davon sollte der Handlungsbedarf für das eigene Unternehmen so rasch wie möglich sorgfältig analysiert werden. Denn es wird bereits mit einem Inkrafttreten Ende 2021 oder Anfang 2022 gerechnet. Das konkrete Datum wird vom Bundesrat festgesetzt.

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