Preisempfehlungen von Pharmafirmen: Bundesverwaltungsgericht hebt kartellrechtliche Busse der WEKO auf

Vorgeschichte: kartellrechtswidrige Branchenordnung

Bis zum Jahr 2000 wurde der Arzneimittelvertrieb massgeblich durch den damaligen Branchenverband „Sanphar“ geprägt. Insbesondere hat der Verband eine Margen- und Rabattordnung erlassen, welche die Höchstmargen und die zulässigen Rabatte für alle Vertriebsstufen, von der Hersteller- bis zur Verkaufsstufe im Fachhandel reglementierte. Im Juni 2000 gelangte die WEKO zum Schluss, dass durch diese Regelung der Preiswettbewerb auf sämtlichen Vertriebsstufen ausgeschaltet worden sei. Die Branchenordnung wurde daher als unzulässige (horizontale) Preisabrede beurteilt und für kartellrechtswidrig erklärt.

Sanktion der WEKO im Jahr 2009

In der Folge wurde die Margen- und Rabattordnung aufgelöst. Da für Medikamente, die nicht auf der sog. Spezialitätenliste aufgeführt sind und daher nicht von der Grundversicherung vergütet werden, keine staatlich festgelegten Höchstpreise gelten, sollten die Preise für diese Medikamente (sog. Hors-Liste Medikamente) nach Ansicht der WEKO somit fortan durch den funktionierenden Marktmechanismus zu Stande kommen bzw. durch die Verkaufsstellen frei festgelegt werden können.

Im Jahre 2006 eröffnete die WEKO sodann aber namentlich gegen die Pharmaunternehmen Pfizer, Bayer und Eli Lilly eine Untersuchung, da diese zuhanden der Grossisten und Verkaufsstellen unverbindliche Publikumspreisempfehlungen für ihre Potenzmittel (Viagra, Levitra und Cialis) abgaben. Die Potenzmittel gelten ebenfalls als Hors-Liste Medikamente.

Nach umfangreichen Erhebungen und Auswertungen entschied die WEKO im Jahre 2009, dass sich die Pharmaunternehmen durch die Abgabe der Preisempfehlungen an unzulässigen (vertikalen) Preisabreden mit ihren Verkaufsstellen beteiligt haben und verhängte ein Bussgeld von insgesamt 5.7 Millionen Franken (vgl. dazu auch BR-News vom 19.1.2010).

Auch wenn es sich bei der Abgabe von unverbindlichen Preisempfehlungen grundsätzlich um einseitige Verhaltensweisen handelt, ergab sich daraus nach Ansicht der WEKO eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Pharmaunternehmen und ihren Verkaufsstellen, d.h. Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, die sich wie eine Vereinbarung über feste Verkaufspreise auswirkte. Zentrales Argument für diese Einschätzung war der Umstand, dass die von den Herstellern empfohlenen Preise nach Einschätzung der WEKO jeweils von mehr als 80 % der Apotheken und Ärzte eingehalten wurden.

Keine Sanktionen für Verkaufsstellen

Interessant am Entscheid der WEKO war auch, dass die Untersuchung zwar gegen alle 1‘672 Apotheken und 3‘693 selbstdispensierenden Ärzte eröffnet, auf eine Sanktionierung derselben jedoch verzichtet wurde, obwohl sie die WEKO als mitschuldig bezeichnet hat. Die WEKO erklärte dies mit „faktischen und praktischen Gründen“. Insbesondere könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob eine Verkaufsstelle die Preisempfehlungen tatsächlich befolgt habe. Hausdurchsuchungen und Befragungen bei mehr als 5‘000 Parteien seien ausgeschlossen. Es würde ohnehin jeden vernünftigen Rahmen sprengen, die Verkaufsstellen individuell zu sanktionieren. Trotzdem stelle das Verhalten der Verkaufsstellen, welche die Empfehlungen eingehalten hätten, eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung dar (vgl. auch das Urteil des BVGer zu einer Beschwerde eines Apothekers gegen dieses Fazit der WEKO).

Verboten wurde in der Verfügung jedoch nicht nur die Veröffentlichung der Preisempfehlungen durch die Hersteller. Auch Grossisten wurde untersagt, bezüglich der Preisempfehlungen Gehilfenhandlungen vorzunehmen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.). Denn die Grossisten – wie auch die Anbieterin von Datenbanken e-mediat AG – stellten nach Ansicht der WEKO eine Art Bindeglied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen dar: Beim Weiterleiten der Preisempfehlungen durch die Grossisten sowie dem Publizieren und Zurverfügungstellen der Empfehlungen in aufbereiteter Form in Datenbanken handle es sich in einem gewissen Sinn um Gehilfenhandlungen zu einer Wettbewerbsabrede. Allerdings verzichtete die WEKO ebenfalls darauf, die Grossisten für ihre Gehilfenhandlungen finanziell zu sanktionieren (vgl. dazu auch das Urteil des BVGer zur Beschwerde der e-mediat AG und der Grossisten).

Unklarheiten zur Zulässigkeit von unverbindlichen Preisempfehlungen

Der Entscheid der WEKO wurde in der rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise heftig kritisiert. Dies insbesondere, weil die WEKO den Pharmaunternehmen nicht nachgewiesen hat, dass sie Anreize gesetzt oder Druck ausgeübt hätten, um die Verkaufsstellen zur Einhaltung der Preisempfehlungen zu bewegen. Die blosse Einhaltung der Preisempfehlung bzw. der hohe Befolgungsgrad liege ausserhalb des Einflussbereichs des Herstellers, weshalb der Entscheid zu einen faktischen Verbot von unverbindlichen Preisempfehlungen führe.

Im Jahr 2010 hat die WEKO sodann die sog. Vertikal-Bekanntmachung revidiert, in der sie ihre Praxis zur Beurteilung von vertikalen Abreden und namentlich auch Preisempfehlungen festhält. Die Bestimmungen zu Preisempfehlungen wurden dabei ebenfalls geändert, womit unter anderem auch der Kritik Rechnung getragen werden sollte (vgl. dazu BR-News vom 30.6.2010). Allerdings besteht mangels klarer und ausdrücklicher Stellungnahme nach wie vor eine gewisse Unsicherheit über die Haltung der WEKO zu unverbindlichen Preisempfehlungen.

Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts bringt keine Klarheit

Vor diesem Hintergrund hat man sich vom Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts die lang ersehnte Klärung der Rechtslage erhofft. Darüber hinaus wurde das Urteil allgemein mit Spannung erwartet, weil es sich um den ersten Gerichtsentscheid handelt, der sich mit der Praxis der WEKO zu vertikalen Abreden nach der Kartellgesetzrevision im Jahre 2003 befasst.

Entsprechende Stellungnahmen des Bundesverwaltungsgerichts sucht man im 92-seitigen Urteil jedoch vergeblich. Denn die Aufhebung des Entscheids der WEKO wird mit einem eher selten einschlägigen Argument begründet: Das Kartellgesetz (KG) sei auf den vorliegenden Fall gar nicht anwendbar.

Auch Regelungen zum Gesundheitsschutz können zu faktischem Wettbewerbsausschluss führen

Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich dabei auf Art. 3 Abs. 1 KG. Darin wird das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Erlassen geregelt. Die Bestimmung legt fest, dass Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Produkte Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, „vorbehalten“ sind. In der Praxis wurde die Bestimmung bis anhin sehr restriktiv angewandt. Die WEKO ging in aller Regel davon aus, dass keine wettbewerbsausschliessende Regulierung vorliegt und das Kartellgesetz daher anwendbar ist.

In seinem Urteil vom 3.12.2013 (B-364/2010; Pfizer) betont das Gericht jedoch, dass ein Wettbewerbsausschluss durch besondere gesetzliche Regelungen auch implizit erfolgen kann. Auch ohne die explizite Absicht des Gesetzgebers, den Wettbewerb (oder allenfalls eine spezifische Form davon) auf einem Markt ausschalten zu wollen, könne eine gesetzliche Normierung den Wettbewerb faktisch ausschalten oder zumindest (in graduell unterschiedlichem Masse) erheblich erschweren. Abweichend von der „herrschenden Lehre“ ging das Bundesverwaltungsgericht jedoch davon aus, dass nicht nur Regelungen, die wirtschafts- oder sozialpolitisch motiviert bzw. auf die Korrektur eines Marktversagens ausgerichtet sind, als „vorbehaltene Vorschriften“ gelten. Vielmehr könnten auch Regelungen, die aus „polizeilichen“ Gründen wie dem Gesundheitsschutz erlassen wurden, aufgrund ihrer Regulierungsdichte dazu führen, dass gewisse Formen des Wettbewerbs faktisch unmöglich gemacht werden und dadurch von der Anwendung des Kartellgesetzes ausgenommen sein.

Preiswettbewerb durch Werbeverbot faktisch ausgeschaltet und KG daher nicht anwendbar

Den im vorliegenden Fall erhobenen Vorwurf der Wettbewerbsbeschränkung durch die vertikale „Preisabrede“ bezog die WEKO nur auf den sog. Intrabrand-Wettbewerb unter den Verkaufsstellen, d.h. den Wettbewerb der Verkaufsstellen um den Absatz der Potenzmittel derselben Marke (z.B. Viagra). Nicht beanstandet wurde daher der Wettbewerb unter den Herstellern und auf Stufe der Grossisten. Was den Interbrand-Wettbewerb unter den Apotheken anbelangt, d.h. den Wettbewerb um den Absatz der Potenzmittel der verschiedenen Hersteller (z.B. Viagra vs. Levitra), ging bereits die WEKO davon aus, dass dieser durch die im Heilmittelgesetz (HMG) vorgesehene Verschreibungspflicht ausgeschlossen wird. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diese Ansicht. Apotheken könnten nicht miteinander in einen Interbrand-Wettbewerb treten, da das Rezept für ein bestimmtes Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesst. Ein Kunde könne nicht auf ein billigeres Substitut ausweichen, wenn er das ihm verschriebene Rezept beziehen will. Daraus schloss das Gericht, dass die Verschreibungspflicht – in Bezug auf den Interbrand-Wettbewerb unter den Apotheken – auch nach Ansicht der WEKO eine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstellt.

Die WEKO ging in ihrem Entscheid aber jedenfalls davon aus, dass in Bezug auf den Intrabrand Preiswettbewerb auf Stufe der Verkaufsstellen keine vorbehaltenen Vorschriften vorliegen. Nur bei den auf der Spezialitätenliste aufgeführten, kassenpflichtigen Medikamenten, deren (maximale) Fabrikabgabe- und Publikumspreise vom BAG festgesetzt werden, bestehe ein staatlicher Eingriff in die Preisordnung, der die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliesst. Für Hors-Liste Medikamente bestehe mit der Verschreibungspflicht und den Werbebeschränkungen zwar eine gewisse Marktregulierung, die sich jedoch mangels staatlich verordneter Höchstpreise nicht auf die Preisfestsetzung durch die Verkaufsstellen auswirke.

Dieser Argumentation hat das Bundesverwaltungsgericht nun widersprochen. Es führte dazu aus, dass das Heilmittelgesetz im Interesse des Gesundheitsschutzes Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verbiete. Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten sei es daher generell verboten, in Werbemedien für solche Produkte mit Preisinformationen auf das eigene Angebot aufmerksam zu machen. Sie könnten Kunden daher nicht durch ihre günstigeren Preise auf sich aufmerksam machen und sich dadurch von der Konkurrenz abheben bzw. sich als bessere Geschäftspartner positionieren. Jedoch sei für Kaufentscheidungen des Kunden die Suche nach Preisinformationen, insb. im Internet, und aus volkswirtschaftlicher Sicht die Preis- bzw. Markttransparenz von zentraler Bedeutung. Aufgrund des absoluten Publikumswerbeverbots entfalle die Preistransparenz für solche Medikamente oder werde zumindest stark eingeschränkt. Es handle sich dabei zweifellos um einen einschneidenden Eingriff in den Wettbewerb und in die Wirtschaftsfreiheit der Verkaufsstellen.

Das Bundesverwaltungsgericht räumte sodann zwar ein, dass nicht jeglicher staatliche Eingriff in den Wettbewerb zur gänzlichen Ausschaltung des Wettbewerbs bzw. der Rivalität zwischen den Anbietern führt. Es stelle sich jedoch die Frage, bei welcher Intensität eines solchen Eingriffs noch genügend Raum besteht, um die kartellrechtlichen Vorgaben sinnvoll anzuwenden. Es sei zwar zutreffend, dass alle Apotheken trotz der Regulierung ein Interesse an einem effizienten Vertrieb und an absatzfördernden Massnahmen haben. Allerdings werde ihnen durch das Publikumswerbeverbot „ihr wirksamstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb“ aus der Hand genommen, nämlich die Preiswerbung. Für Patienten lasse sich daher keine leicht zugängliche Preistransparenz herstellen. Genau diese wäre jedoch eine unabdingbare Voraussetzung für wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, wie ihn die WEKO fordert. Ein sinnvoller Wettbewerb wie von der WEKO postuliert, erscheine deshalb bereits im Ansatz illusorisch. Das Werbeverbot führe somit zu einer derart weitgehenden Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips, dass nicht nur kein genügender Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien besteht, sondern auch kaum noch Raum für die von der WEKO erhobenen wettbewerbsrechtlichen Vorwürfe bestehe.

„Schamfaktor“ verstärkt Beschränkung des Wettbewerbs zusätzlich

Hinzu kommt gemäss Bundesverwaltungsgericht der „Schamfaktor“, der beim Kauf von Potenzmitteln vorhanden sei. Es handle sich dabei entgegen der Ansicht der WEKO um einen relevanten wettbewerbserschwerenden psychologischen Aspekt. Ein ärztliches Rezept für Viagra werde vom Patienten wohl in der Regel als schamerregendes Attest seiner Impotenz oder gar Unzulänglichkeiten als Mann aufgefasst. Die – trotz Werbeverbot bestehende – Möglichkeit der Nachfrage nach dem Preis oder der Rabattbereitschaft der Verkaufsstelle, sei angesichts des „Schamfaktors» vernachlässigbar. Auch das „Herumtelefonieren“ könne kaum als der Preiswettbewerb bezeichnet werden, den die WEKO schützen wolle. Denkbar sei nur bei mehrmaligen Bezügen in verschiedenen Apotheken, diejenige mit den günstigsten Angeboten zu wählen. Abgesehen von diesem Fall werde die bereits durch das Werbeverbot äusserst stark eingeschränkte Preistransparenz durch das Konsumentenverhalten nochmals weiter beschränkt, sodass die Auskunftsermächtigung der Apotheker daher die Unterdrückung des Preiswettbewerbs durch das Werbeverbot kaum wirksam zu kompensieren vermöge.

Fazit und Anmerkungen

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Pharmaunternehmen gutgeheissen und die Entscheidung der WEKO in allen wesentlichen Punkten aufgehoben. Ob die WEKO das Urteil an das Bundesgericht weiterziehen wird, ist derzeit nicht bekannt. Jedenfalls bleibt in Bezug auf die weiterhin ungeklärten Fragen zur Praxis der WEKO zu den vertikalen Abreden zu hoffen, dass das Bundesverwaltungsgericht zumindest in den zahlreichen weiteren hängigen Beschwerdeverfahren Stellung dazu nehmen wird.

Was den vorliegenden Fall betrifft, ist abschliessend auf einen interessanten Aspekt hinzuweisen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts enthält gewissermassen auch einen Vorwurf an die Adresse des Bundesrats. Denn dieser wurde vom Parlament im Heilmittelgesetz beauftragt wird, die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu regeln (Art. 31 Abs. 2 HMG). Das Bundesverwaltungsgericht interpretiert dies so, dass der Gesetzgeber dadurch ein „Korrektiv gegen fehlenden Preiswettbewerb“ habe setzen wollen. Es weist jedoch zutreffend darauf hin, dass der Bundesrat den ihm übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat.

Weitere Informationen:

• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.2013 (B-364/2010; Pfizer)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.2013 (B-360/2010; Eli Lilly)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.2013 (B-362/2010; Bayer)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.2013 (B-320/2010; Apotheker)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.2013 (B-323/2010; e-Mediat AG u.A.)
• Schweizer Kartellgesetz (KG)
• Vertikal-Bekanntmachung
• Schweizer Heilmittelgesetz (HMG)