Réforme du droit de la société anonyme : aspects choisis


Le Parlement suisse a adopté la révision du droit de la société anonyme lors de sa séance du 18 juin 2020 et met ainsi un terme à de longues années de discussion. Le but de cette importante réforme est de moderniser le droit de la société anonyme. Les principales nouveautés sont les suivantes :

  1. Organisation de l’assemblée générale
  • L’assemblée générale pourra se tenir simultanément dans plusieurs lieux. Dans ce cas, les interventions seront retransmises en direct par des moyens audiovisuels sur tous les sites de réunion.
  • L’assemblée générale pourra se tenir à l’étranger. Dans ce cas, le conseil d’administration désignera un représentant indépendant dans la convocation. Pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, si tous les actionnaires y consentent, le conseil d’administration pourra alors renoncer à désigner un tel représentant indépendant.
  • L’assemblée générale pourra se tenir de manière virtuelle. Pour se faire, les statuts devront prévoir la possibilité de tenir une assemblée générale virtuelle. Le conseil d’administration désignera un représentant indépendant dans la convocation. Pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, le conseil d’administration pourra renoncer à désigner un tel représentant indépendant si tous les actionnaires y consentent. Le conseil d’administration devra en particulier s’assurer d’établir l’identité des participants, retransmettre les interventions en simultané, faire en sorte que les participants puissent faire des propositions et prendre part au débat et éviter toute falsification du résultat du vote. En cas de problèmes techniques, l’assemblée générale devra être convoquée à nouveau.
  1. Renforcement du droit des actionnaires
  • Droit de convoquer une assemblée générale. Actuellement, les actionnaires représentant 10 % du capital-actions peuvent requérir la convocation d’une assemblée générale. Suite à la réforme, pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, le seuil demeurera inchangé. Pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, le seuil sera abaissé à 5 % du capital-actions ou des voix. Le nouveau droit précise que le délai convenable dans lequel le conseil d’administration devra donner suite à une requête de convocation de l’assemblée générale est de 60 jours.
  • Droit de requérir l’inscription d’un objet à l’ordre du jour ou de propositions concernant un objet porté à l’ordre du jour. Actuellement, les actionnaires qui représentent des actions totalisant une valeur nominale d’un million de francs suisses peuvent requérir l’inscription d’un objet à l’ordre du jour. Suite à la réforme, pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, le seuil sera de 5 % du capital-actions ou des voix et de 0.5% pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse. Les actionnaires pourront motiver leur demande de manière succincte, auquel cas cette motivation devra être retranscrite dans l’ordre du jour.
  • Demande de renseignement et institution d’un examen spécial. Il s’agit de l’actuel « contrôle spécial ». Une fois qu’un actionnaire fera une demande de renseignement sur les affaires de la société, le conseil d’administration devra répondre dans un délai de quatre mois (actuellement 30 jours). Après avoir exercé son droit au renseignement, l’actionnaire pourra ensuite proposer à l’assemblée générale l’institution d’un examen spécial. En cas d’accord, l’actionnaire ou la société devront requérir la désignation d’un expert auprès du tribunal. En l’absence d’accord, les actionnaires représentant 10 % du capital-actions ou des voix (5 % pour les sociétés cotées) devront requérir l’établissement d’un examen spécial auprès d’un tribunal dans un délai de trois mois.
  1. Ordonnance sur les rémunérations abusives
  • L’Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse, qui découle de l’initiative Minder, entrée en vigueur le 1erjanvier 2014, sera intégrée dans le Code des obligations, avec quelques modifications. Les sociétés cotées en bourse resteront soumises à ces dispositions et les sociétés non cotées pourront s’y soumettre sur une base volontaire. Selon ces nouvelles dispositions, il appartiendra à l’assemblée générale d’élire un comité de rémunération qui établira un rapport de rémunération détaillé avec les informations prévues. Par ailleurs, l’assemblée générale votera sur les rémunérations versées au conseil d’administration et à la direction.
  1. Quotas de représentation au sein du conseil d’administration et de la direction
  • Les grandes sociétés cotées en bourse (i.e. dépassant au cours de deux exercices successifs, deux des valeurs suivantes : total du bilan de CHF 20 millions, chiffre d’affaires de CHF 40 millions et 250 emplois à plein temps) devront avoir une représentation de chaque sexe de 30 % au sein du conseil d’administration et de 20 % au sein de la direction. Aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect. Selon le principe de « comply or explain», si les seuils ne sont pas atteints, le conseil d’administration devra en expliquer les raisons dans le rapport de rémunération et mentionner les mesures à prendre pour y remédier.
  1. Structure du capital
  • Création d’une marge de fluctuation du capital. Avec la réforme, l’augmentation autorisée de capital sera abrogée et remplacée par la création d’une marge de fluctuation du capital. L’assemblée générale pourra autoriser le Conseil d’administration à augmenter ou à réduire le capital-actions, pendant une durée de 5 ans, dans les limites de la marge de fluctuation, la limite inférieure étant la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce – mais pas moins de CHF 100’000 – et la limite supérieure une fois et demie du capital-actions inscrit au registre du commerce. Chaque fluctuation du capital sera suivie d’une modification des statuts (par acte authentique).
  • Réduction de la valeur nominale minimale des actions. Actuellement, la valeur minimale d’une action ne peut être inférieure à un centime. Avec la réforme, une action pourra avoir une valeur nominale inférieure à un centime mais devra être supérieure à zéro. Le but est de pouvoir rendre les actions plus liquides, par exemple en cas de division d’actions, sans pour autant adopter des actions sans valeur nominale. Cette modification est particulièrement intéressante pour les sociétés ayant des actions cotées en bourse.
  • Capital-actions libellé en monnaie étrangère. Suite à la réforme, les sociétés anonymes pourront libérer leur capital-actions en monnaie étrangère, en respectant la contre-valeur de CHF 100’000. La monnaie étrangère choisie devra être la monnaie la plus importante au regard des activités de l’entreprise (monnaie fonctionnelle). Les sociétés existantes pourront modifier la devise dans laquelle le capital-actions est libellé, par décision de l’assemblée générale (constatée en la forme authentique).
  1. Nouveau droit de l’assainissement
  • Menace d’insolvabilité. L’intégration de la notion d’insolvabilité dans le Code des obligations constitue l’une des nouveautés de la réforme. Le conseil d’administration devra surveiller la solvabilité de l’entreprise : en cas de risque d’insolvabilité, il devra prendre les mesures visant à garantir sa solvabilité sans pourtant avoir une obligation légale d’établir un plan de trésorerie. Il devra ensuite prendre des mesures d’assainissement supplémentaires ou proposer de telles mesures à l’assemblée générale. Le conseil d’administration déposera une demande de sursis concordataire si besoin est. Par ailleurs, la réforme impose désormais au conseil d’administration un devoir explicite de célérité.
  • Perte de capital. Selon le droit actuel, il y a une perte de capital lorsque, sur la base du dernier bilan annuel, la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte. Dans un tel cas, le conseil d’administration a l’obligation de convoquer immédiatement une assemblée générale et de lui proposer des mesures d’assainissement. Les nouvelles dispositions précisent la définition de la perte de capital, en ce sens qu’une société est en perte de capital lorsque les actifs, après déduction des pertes, ne couvrent plus la moitié du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires. Le conseil d’administration devra alors prendre les mesures propres à mettre un terme à la perte de capital. Comme en cas de menace d’insolvabilité, il devra prendre d’autres mesures d’assainissement ou en proposer à l’assemblée générale. De plus, le conseil d’administration devra soumettre les comptes annuels à un contrôle restreint avant que l’assemblée générale ne les approuve ; en cas d’opting out, le conseil d’administration devra nommer un réviseur agréé.
  • Surendettement. Une société est surendettée lorsque ses actifs ne couvrent plus ses dettes. La réforme maintient l’obligation pour le conseil d’administration d’établir des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Les comptes intermédiaires devront faire l’objet d’une révision. S’il résulte des comptes intermédiaires que la société se trouve effectivement en surendettement, le conseil d’administration aura alors l’obligation d’aviser le juge du surendettement, comme c’est le cas actuellement, et ce dernier devra soit déclarer la faillite de la société, soit procéder à un sursis concordataire. Le conseil d’administration n’aura cependant pas l’obligation d’aviser le tribunal dans deux situations : en cas de postposition de créances, comme selon le droit actuel, ou s’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement dans un délai de 90 jours après l’établissement des comptes intermédiaires, et ce sans compromettre l’exécution des créances durant cette période.
  1. Transparence dans les entreprises de matières premières
  • Les sociétés soumises au contrôle ordinaire et actives dans la production de minerais, de pétrole, de gaz naturel ou encore dans l’exploitation de bois provenant de forêts primaires auront l’obligation d’établir un rapport annuel sur les paiements de plus de CHF 100’000 effectués au profit de gouvernements suisses ou étrangers. Pour assurer la transparence, le rapport devra rester disponible au public pendant une période de 10 ans au moins. Le Conseil fédéral pourra par ailleurs décider d’étendre l’obligation d’établir un rapport sur les paiements aux sociétés actives dans le négoce de matière première.
  1. Clause arbitrale dans les statuts
  • Une clause arbitrale pourra être contenue dans les statuts. Si c’est le cas, la clause précisera que les litiges relevant du droit des sociétés seront tranchés par un tribunal arbitral, avec siège en Suisse. La société, ses organes, les membres des organes et les actionnaires seront en principe liés par cette clause arbitrale.

A l’heure actuelle, la date d’entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme n’est pas fixée, mais attendue pour 2022, s’il n’y a pas de referendum.

Cette importante réforme accorde plus de flexibilité aux entreprises pour organiser leur assemblée générale et en matière de structuration de capital (en particulier la marge de fluctuation du capital), tout en renforçant les droits des actionnaires. Par ailleurs, elle codifie la pratique sur de nombreux points, ce qui peut être salué. L’impact de la réforme sur le conseil d’administration est toutefois moindre puisque la question des quotas de représentation ne concerne qu’un nombre limité de sociétés et qu’aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect. En revanche, le conseil d’administration devra suivre de près la situation financière de la société au regard des nouvelles dispositions en matière de menace d’insolvabilité, de perte de capital et de surendettement.