Réforme du droit des sociétés – Aspects de gouvernance d’entreprise

I. Introduction

Compte tenu de certaines nouveautés apportées par la révision, les devoirs du conseil d’administration se voient en contrepartie renforcés, notamment s’agissant de la tenue des assemblées générales et de la surveillance de la solvabilité des sociétés. Les membres du conseil d’administration et de la direction doivent également annoncer rapidement des conflits d’intérêts à l’encontre desquels le conseil d’administration doit prendre des mesures. Faute d’observer ces nouvelles obligations, les membres du conseil d’administration engagent leur responsabilité. La révision de la loi renforce par ailleurs les droits des actionnaires notamment en termes de renseignements, ce qui a comme conséquence d’accroître les devoirs du conseil d’administration de faire rapport. En matière de délégation de la gestion, la loi est également plus précise de sorte que les sociétés sont amenées à mettre à jour et compléter leur règlement d’organisation, le cas échéant. Enfin, la loi prévoit plusieurs nouveautés qui nécessitent une adaptation des statuts pour être mises en œuvre.

II. La tenue des assemblées générales

A. SA, Sàrl, Coopératives

Eu égard aux assemblées générales, la tenue de ces dernières se retrouve modernisée. Le nouvel article 701a CO précise que le conseil d’administration décide du lieu où se tient l’assemblée générale en prenant en compte que l’exercice des droits ne doit pas se compliquer pour aucun actionnaire de manière non fondée. En effet, plusieurs possibilités sont désormais offertes à cet égard, outre la tenue traditionnelle de l’assemblée générale en présentiel :

• Assemblée générale sur plusieurs lieux de façon simultanée et retransmission en direct des interventions par des moyens audiovisuels sur tous les sites de réunion (art. 701a III CO)
• Assemblée générale tenue à l’étranger (art. 701b CO)
  • Cette possibilité doit être prévue par les statuts, impliquant une décision de l’assemblée générale notariée et un changement des statuts au Registre du commerce.
  • Un représentant indépendant doit être désigné par le conseil d’administration dans la convocation, à moins que l’ensemble des actionnaires d’une société non cotée en bourse y renonce.
  • A noter que le conseil d’administration devra notamment veiller aux éventuelles implications fiscales que la tenue d’une assemblée générale à l’étranger pourrait engendrer.
• Assemblée générale partiellement ou intégralement virtuelle (art. 701d CO)
  • La possibilité de tenir une assemblée générale intégralement virtuelle doit être prévue par les statuts, impliquant une décision de l’assemblée générale notariée et un changement des statuts au Registre du commerce.
  • Pour l’assemblée générale intégralement virtuelle, un représentant indépendant doit être désigné par le conseil d’administration dans la convocation, sauf pour les sociétés non cotées en bourse si les statuts prévoient la possibilité de renoncer à cette désignation.
• Assemblée générale universelle (art. 701 CO)
  • L’assemblée générale universelle était déjà réglementée sous l’angle de l’ancien droit, laquelle consiste à tenir une assemblée générale sans observer les prescriptions régissant la convocation si les propriétaires ou les représentants de la totalité des actions y consentent et y participent. Cette assemblée générale universelle peut désormais être tenue selon l’une des nouvelles formes susmentionnées, si les exigences spécifiques à cet égard sont remplies.
• Assemblée générale par écrit par voie circulaire (art. 701 III CO et art. 701c CO)
  • Le nouveau droit prévoit désormais également la possibilité de tenir une assemblée générale par écrit sur papier ou sous forme électronique, sans observer les prescriptions régissant la convocation, à moins qu’une discussion ne soit requise par un actionnaire ou un représentant.
  • Cette nouveauté permet de faciliter la prise de décision, notamment lorsque la structure de l’actionnariat est simple, et devrait être prévue dans les statuts.
  • Bien que l’ancien droit offrait déjà la possibilité au conseil d’administration de prendre des décisions par voie circulaire, le nouveau droit permet dorénavant que ces décisions soient prises sous forme électronique sans qu’aucune signature ne soit nécessaire, sauf décision écrite contraire du conseil d’administration (art. 713 II ch. 3 CO). A noter qu’à notre sens, la forme électronique se réfère à une approbation ou un refus transmis par exemple par courriel, et que le nouveau droit semble toujours s’opposer à une signature sous forme électronique, telle que Docusign, sous réserve d’une signature électronique qualifiée (avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi fédérale sur la signature électronique).

Ces nouvelles dispositions impliquent un devoir accru du conseil d’administration de veiller à la bonne tenue des séances. En effet, quand le mode de tenue de l’assemblée générale implique l’utilisation de moyens audiovisuels, le conseil d’administration doit s’assurer que (i) l’identité des participants est établie, (ii) les interventions à l’assemblée générale sont retransmises en direct, (iii) tout participant peut faire des propositions et prendre part aux débats, et (iv) le résultat du vote ne peut pas être falsifié (art. 701e CO).

En outre, si des problèmes techniques surviennent empêchant le bon déroulement de l’assemblée générale, celle-ci doit être convoquée à nouveau (art. 701f CO). Néanmoins, les décisions prises avant la survenance de ces problèmes techniques restent valables. En tout état, ces problèmes techniques doivent être mentionnés dans le procès-verbal de l’assemblée générale. Toutefois, les actionnaires restent responsables de leur matériel informatique et de leur logiciel personnel.

B. Applicabilité aux associations et fondations ?

Il est regrettable de constater que l’application de ces nouvelles possibilités aux associations et fondations n’est pour l’heure pas prévue, bien que cela soit le cas pour les sociétés à responsabilité limitée pour lesquelles les dispositions de la société anonyme concernant le lieu et le recours aux médias électroniques pour la préparation et la tenue de l’assemblée générale s’appliquent par analogie.

Néanmoins, l’Autorité fédérale de surveillance des fondations semble faire preuve de flexibilité compte tenu de la situation liée au COVID-19 et permet à ce jour aux conseils de fondation de tenir leurs réunions par conférence téléphonique, vidéoconférence ou par écrit même si les statuts ne le prévoient pas. Toutefois, tous les membres du conseil doivent accepter de procéder de la sorte et participer à la réunion. Le procès-verbal doit mentionner sous quelle forme le conseil de fondation a tenu sa séance. À noter que dans ce cas, une décision n’est considérée valablement prise que si tous les membres l’approuvent et qu’elle est consignée par écrit. Sur recommandation de l’Autorité fédérale de surveillance des fondations, ces formes de réunions devraient être intégrées dans les statuts à l’occasion d’une prochaine modification.

En tout état, il reste à espérer que la pratique du nouveau droit à cet égard permette d’avoir un impact sur les associations et les fondations pour lesquelles une application par analogie sans réserve des règles susmentionnées seraient la bienvenue.

III. Nouvelle obligation de surveiller et gérer la solvabilité

S’agissant de la surveillance et de la gestion de la situation financière, le nouveau droit relatif à la société anonyme (art. 725, 725a-c CO) est structuré selon les trois seuils critiques (ou “indicateurs d’alerte”) suivants : risque d’insolvabilité (A.), perte de capital (B.) et surendettement (C.). Ces dispositions sont également applicables aux sociétés à responsabilité limitée (article 820 CO) et aux sociétés coopératives (article 903 CO).

A. Risque d’insolvabilité

L’une des innovations du nouveau droit est l’introduction d’un système d’alerte précoce, qui oblige désormais le conseil d’administration à surveiller étroitement la solvabilité de la société et le cas échéant, à prendre des mesures pour assurer la solvabilité de la société lorsqu’il existe un risque ou une menace d’insolvabilité. A cet égard, la loi précise que le conseil d’administration doit agir avec célérité. A défaut, il engage sa responsabilité.

Pour comprendre la notion d’“insolvabilité”, on peut se référer au Message du Conseil fédéral qui la définit comme étant la situation où “la société ne dispose ni des liquidités nécessaires pour payer ses dettes à leur échéance, ni du crédit nécessaire pour obtenir ces liquidités”. S’agissant du “risque” d’insolvabilité, il doit être compris comme toute indication que la société ne sera pas ou plus en mesure de faire face à ses obligations de paiement dans les six prochains mois (par exemple en raison d’événements particuliers, de retards de paiements, de poursuites, etc.) pour une société faisant l’objet d’un contrôle restreint ou y ayant renoncé, respectivement douze mois pour une société soumise au contrôle ordinaire. Un manque temporaire de liquidités ne devrait donc, en principe, pas nécessairement constituer une menace d’insolvabilité au sens de l’article 725 CO. A noter à cet égard la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle une première incapacité de payer en temps voulu ne constitue pas nécessairement une “insolvabilité véritable”.

En cas de risque ou de menace d’insolvabilité, le conseil d’administration doit prendre des mesures, telles que des ventes d’actifs, des suspensions/souscriptions ou postpositions de créances, voire même des mesures supplémentaires afin d’assainir la société, comme des licenciements, une réorganisation de la production ou de la distribution, etc.. Il peut même proposer à l’assemblée générale des mesures, pour autant qu’elles relèvent de la compétence de cette dernière, par exemple d’augmenter ou de réduire le capital. Enfin, le conseil d’administration devra déposer une demande de sursis concordataire le cas échéant même si la société ne se trouve pas dans une situation de surendettement ou de perte de capital (art. 725 II CO).

B. Perte de capital

Le nouvel article 725a CO traite de la perte de capital et de ses conséquences. Il définit d’abord la perte de capital et oblige le conseil d’administration à convoquer une assemblée générale sous certaines conditions (alinéa 1), puis – et ce n’est pas négligeable – impose un contrôle restreint par un réviseur agréé aux sociétés qui ont procédé à un opting-out (alinéas 2 et 3).

Cette obligation de contrôle des comptes annuels prend fin lorsqu’une demande de sursis concordataire est déposée. Toutefois, selon l’interprétation du nouveau droit à ce stade, même en cas de subordination des créances par les créanciers, ladite obligation subsiste. A noter que si cette dernière n’est pas respectée, la décision de l’assemblée générale approuvant les comptes est considérée comme nulle.

La loi clarifie la notion de perte de capital en la définissant comme le cas où les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié du capital-actions, la réserve légale issue du capital et la réserve légale issue du bénéfice qui n’est pas remboursable aux actionnaires (à cet égard cf. les nouveaux articles 671 et 672 CO).

Dans cette situation, le conseil d’administration doit d’abord prendre des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital, puis si nécessaire prendre d’autres mesures d’assainissement.

La distinction entre les “mesures propres à mettre un terme à la perte de capital” et les “autres mesures d’assainissement” n’est pas évidente, car ces notions se chevauchent. La proposition suivante pourrait aider à répondre à cette question : “les mesures propres à mettre un terme à la perte de capital” sont des mesures qui, à court terme, permettent de remédier à l’insuffisance en termes comptables et/ou financiers. Cela signifie qu’elles servent à assainir le bilan (par exemple, augmentation de capital, apports à fonds perdus, conversion de fonds empruntés en fonds propres, réévaluation de biens immobiliers ou de participations (art. 725c CO), libération de réserves latentes, etc.). Par contre, les “autres mesures d’assainissement” sont des mesures stratégiques visant à restructurer la société au niveau opérationnel, mais sans effet comptable immédiat (analyse des lignes de produits, licenciements, déstockage, changement de direction, cession d’actifs non indispensables à la réalisation de l’objet social, etc.)

C. Surendettement

La situation du surendettement survient lorsqu’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs de celle-ci (art. 725b CO). Le conseil d’administration doit alors immédiatement établir un bilan intermédiaire à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Le bilan intermédiaire à la valeur de liquidation n’est pas obligatoire si la poursuite de l’exploitation est envisagée et si le bilan intermédiaire à la valeur d’exploitation ne présente pas de surendettement. Comme déjà sous l’ancien droit, le bilan intermédiaire doit être vérifié par l’organe de révision.

Si les deux bilans intermédiaires, c’est-à-dire celui à la valeur d’exploitation et celui à la valeur de liquidation, présentent un surendettement de la société, le conseil d’administration doit en informer le tribunal. Cette notification peut désormais être faite sous la forme d’une demande de sursis concordataire provisoire ou de l’ouverture d’une procédure de faillite.

La loi prévoit désormais expressément que le conseil d’administration n’est pas tenu d’aviser le juge dans les cas alternatifs suivants :

• certains créanciers de la société subordonnent leurs créances à celles de tous les autres créanciers de la société à concurrence du déficit en capital, comme sous l’empire de l’ancien droit. Cette subordination devrait également inclure tous les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement, ou
• il y a de bonnes raisons de croire que le surendettement peut être éliminé en temps utile, mais au plus tard 90 jours après l’établissement des bilans intermédiaires, et cela ne compromet pas davantage l’exécution des créances. S’agissant de ce dernier point, cela doit signifier que les pertes se sont stabilisées indépendamment du succès des mesures d’assainissement. Cette nouvelle condition est une codification de la jurisprudence. Le délai de 90 jours doit être examiné ex ante et si la résolution du surendettement de la société dans ce délai ne semble pas possible, le conseil d’administration devra probablement en informer le tribunal.

Il convient de souligner que selon le nouveau droit, si la société est en faillite et qu’un cas de responsabilité au sens des articles 753 à 755 CO survient, les créances subordonnées ne sont plus prises en compte dans le calcul de la perte de la société. Il s’agit d’une innovation majeure, car jusqu’au 31 décembre 2022, la responsabilité du conseil d’administration (et de l’organe de révision) était identique à celle qui aurait été engagée si le conseil d’administration n’avait pas du tout réagi à la situation de surendettement et n’avait pas obtenu de telles subordinations de créances. Cette nouveauté permet d’alléger quelque peu le poids sur les épaules des membres du conseil d’administration.

A souligner encore que la nouvelle loi précise à l’article 725c CO la possibilité, en cas de perte de capital ou de surendettement, de réévaluer dans le bilan les immeubles ou les participations d’une société dont la valeur réelle dépasse désormais le prix d’acquisition ou le coût de revient, et ce jusqu’à concurrence de cette valeur au plus.

IV. Autres nouveautés pour le conseil d’administration

L’article. 710 CO prévoit que la durée des fonctions des membres du conseil d’administration d’une société dont les actions sont cotées en bourse s’achève à la fin de l’assemblée générale ordinaire suivante, tandis que la durée des fonctions pour les membres du conseil d’administration d’une société dont les actions sont non cotées est de trois ans, pour autant que les statuts n’en disposent pas autrement. Les statuts peuvent également prévoir que les membres du conseil d’administration d’une société dont les actions sont non cotées soient élus in corpore, et non pas individuellement. Pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, le président doit également être élu par l’assemblée générale, tandis que pour les sociétés dont les actions sont non cotées, le conseil d’administration élit un président parmi ses membres, si les statuts n’en disposent pas autrement (art. 712 CO).

La loi prévoit désormais expressément que les membres du conseil d’administration et de direction doivent informer sans délai et de manière complète le conseil d’administration de situations de conflits d’intérêts dans lesquels ils se trouvent (art. 717a CO). Les conflits d’intérêts peuvent être multiples. Le Message du Conseil fédéral mentionne par exemple des relations étroites privées ou professionnelles avec un tiers client ou fournisseur ou un simple manque de temps à pouvoir se consacrer aux affaires de la société lorsque l’activité d’un membre du conseil d’administration pour une autre société du groupe ou à l’extérieur est trop absorbante. La nouvelle disposition légale précise que le conseil d’administration adopte les mesures qui s’imposent afin de préserver les intérêts de la société. A cet égard, il conviendrait, le cas échéant, de définir les situations d’un conflit d’intérêts dans le cadre du règlement d’organisation de la société et de fixer des procédures claires. A titre d’exemple, il pourrait être prévu de pratiquer le double vote, une fois avec tous les membres et une deuxième fois sans les membres sujets à un conflit d’intérêt, la décision n’étant valable que si elle est confirmée par le deuxième vote. A noter que si les personnes concernées portent préjudice à la société en ayant mal géré un conflit d’intérêts, elles en répondent conformément à l’article 754 CO.

Les règlements d’organisation actuellement en place peuvent en effet faire l’objet d’une analyse et d’une révision compte tenu des exigences légales désormais détaillées à l’article 716b III CO. L’article 716b I CO prévoit que si les statuts n’en disposent pas autrement, le conseil d’administration peut déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers (direction) sur la base d’un règlement d’organisation. Ce règlement d’organisation doit nécessairement fixer les modalités de la gestion, déterminer les postes nécessaires, en définir les attributions et régler l’obligation de faire rapport au sein du conseil d’administration ou entre la direction et le conseil d’administration (art. 716b III CO).

Sous l’angle de la nouvelle loi, le conseil d’administration se voit par ailleurs exposé à des devoirs accrus compte tenu du renforcement du droit aux renseignements et à la consultation des actionnaires contenu aux articles 697 et ss. CO.

De façon générale, l’on peut dire qu’au vu de divers développements en cours sur le plan juridique, l’obligation de faire rapport est susceptible de devenir une charge administrative plus importante pour le conseil d’administration. A titre d’exemple, les entreprises concernées devront publier leurs premiers rapports (consacrés à l’exercice 2023) portant sur les nouvelles dispositions visant à mieux protéger l’être humain et l’environnement (art. 964 a et ss CO) au premier semestre 2024.

Enfin, le règlement d’organisation peut, le cas échéant, également prévoir les dispositions nécessaires à la mise en œuvre d’une marge de fluctuation décidée par l’assemblée générale, nouveauté prévue aux articles 653s et ss CO qui consiste à accorder au conseil d’administration le droit d’augmenter et/ou de réduire le capital-actions dans les limites autorisées et définies par dispositions statutaires sur une durée maximale de 5 ans.

V. Conclusion

Les nouveautés apportées par la révision du droit de la société anonyme offrent une flexibilité accrue aux sociétés, notamment en permettant à ces dernières de tenir des assemblées générales sous différentes formes. Néanmoins, ces modifications impliquent une augmentation des obligations du conseil d’administration qui doit en particulier veiller à la bonne tenue de ces assemblées générales eu égard au bon fonctionnement des moyens audiovisuels. Le conseil d’administration a également des devoirs accrus en matière de surveillance et gestion de la solvabilité de la société. Il doit également annoncer sans délai d’éventuels conflits d’intérêts à la prévention desquels le conseil d’administration doit prendre des mesures. Il est également tenu par des obligations plus importantes de faire rapport. Les nouvelles dispositions prévoient par ailleurs des nouveautés, telles que la possibilité d’une marge de fluctuation du capital-actions, qui doivent faire l’objet d’une modification statutaire afin d’être introduites. Outre une révision des statuts, il pourrait être opportun, voire nécessaire, pour beaucoup de sociétés de prévoir un règlement d’organisation approprié dans les détails désormais prévus par la loi, respectivement de réviser et compléter les règlements d’organisation actuellement en place, afin de mettre en œuvre les nouvelles dispositions légales.