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Mona Stephenson
Andrea Sieber
Après l’adoption de la réforme du droit des sociétés, les dates d’entrée en vigueur sont maintenant connues pour certaines parties spécifiques du nouveau droit. Il s’agit des dispositions relatives aux quotas de femmes pour le conseil d’administration et la direction générale, ainsi que des règles de transparence pour les entreprises qui sont actives dans l’exploitation des matières premières. Les obligations de reporting qui découlent de ces règles de transparence dans le domaine des matières premières, devront être mise en place à brève échéance.
Adoption de la réforme du droit des sociétés
Le 19 juin 2020, la réforme du droit des sociétés a finalement été votée par le Parlement. Les objectifs de la révision sont, entre autres, l’élargissement de la réglementation actuelle en matière de gouvernance d’entreprise, une structure plus souple et plus simple des dispositions relatives à la constitution et aux ajustements du capital ainsi que l’alignement du droit des sociétés au nouveau droit comptable. La réforme du droit des sociétés comprend également l’intégration, dans le code des obligations, de l’ordonnance contre les rémunérations abusives des sociétés cotées en bourse (“ORAb”), entrée en vigueur le 1er janvier 2014, ainsi que l’introduction de nouvelles règles de transparence pour les grandes sociétés actives dans l’exploitation de matières premières.
Nouvelle disposition relative aux quotas de femmes
Une nouvelle disposition prévoyant un quota minimum de représentation des sexes au sein du conseil d’administration et de la direction générale est introduite dans le Code des obligations suisse révisé (nCO). Cette disposition s’applique uniquement aux sociétés cotées en bourse qui dépassent deux des seuils suivants : total du bilan de 20 millions de francs suisses, chiffre d’affaires de 40 millions de francs suisses ou 250 employés à plein temps en moyenne annuelle.
La nouvelle disposition prévoit que, dans les sociétés cotées en bourse qui remplissent les conditions susmentionnées, chaque sexe doit être représenté au moins à hauteur de 30% au conseil d’administration et de 20% à la direction générale (art. 734f nCO). Toutefois, ces quotas sont considérés comme des lignes directrices et non comme une obligation légale contraignante. Par conséquent, le non-respect de cette disposition n’entraîne aucune sanction. Seule l’approche dite “comply or explain” est applicable. En cas de non-respect des quotas, les entreprises concernées doivent expliquer dans le rapport de rémunération les raisons pour lesquelles les deux sexes ne sont pas représentés comme prévu et indiquer les mesures destinées à promouvoir le sexe sous-représenté. Les entreprises qui ne se conforment pas à ces lignes directrices doivent ainsi en donner les raisons publiquement, mais ne sont pas exposées à des conséquences juridiques.
De plus, les périodes transitoires prévues pour cette disposition sont très généreuses. En effet, l’obligation susmentionnée ne s’applique que cinq ans après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi pour le conseil d’administration. Pour la direction générale, cette obligation n’est applicable que dix ans après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.
Le 11 septembre 2020, le Conseil fédéral a décidé que la nouvelle disposition entrerait en vigueur le 1er janvier 2021. Les sociétés cotées en bourse concernées ne devront donc se conformer aux obligations susmentionnées qu’à partir de l’exercice 2026 et 2031 respectivement. Pour l’instant, la nouvelle disposition est donc essentiellement de la musique d’avenir.
Réglementation en matière de transparence pour les sociétés d’exploitation de matières premières
Les nouvelles règles de transparence pour les entreprises exploitant des matières premières entreront également en vigueur le 1er janvier 2021. Selon celles-ci, les sociétés qui sont tenues d’effectuer un contrôle ordinaire en vertu de l’article 727 al. 1 CO et qui sont actives elles-mêmes ou par l’intermédiaire d’une société qu’elles contrôlent dans l’exploitation de minerais, de pétrole ou de gaz naturel ou dans l’exploitation de bois de forêts primaires doivent établir un rapport annuel sur les paiements effectués aux autorités ou aux fonctionnaires suisses et étrangers.
Selon la loi, l’extraction de matières premières comprend toutes les activités des entreprises dans le domaine de l’exploration, de la prospection, de la découverte, du développement et de la production de minerais, de gisements de pétrole et de gaz naturel et de l’exploitation de bois dans les forêts primaires. Selon le message du Conseil fédéral relatif à la nouvelle législation, il est indifférent que l’exploitation des matières premières soit explicitement mentionnée dans le but statutaire de l’entreprise. Il n’est pas non plus nécessaire que cette exploitation soit l’activité exclusive ou principale de l’entreprise. Une activité ponctuelle (par exemple un projet) dans le domaine de l’exploitation des matières premières est suffisante.
Il convient également de noter que les activités des sociétés du groupe dans le domaine de l’exploitation des matières premières sont également couvertes par le champ d’application de ces dispositions. Toutefois, si les sociétés sont tenues d’établir des états financiers consolidés, un seul rapport doit être établi, qui couvre, dans chaque cas, toutes les sociétés concernées. Les sociétés qui ne doivent pas établir leur propre rapport doivent indiquer le nom de l’autre entreprise qui établit le rapport dans lequel elle est incluse (art. 964a al. 3 nCO).
Le rapport doit fournir les informations sur tous les paiements d’au moins CHF 100 000 effectués au profit de gouvernements en rapport avec l’exploitation de matières premières. Le terme “paiement” est défini de manière très large (art. 964b nOR). Il comprend, par exemple, les droits d’utilisation, les primes de signature, de découverte et de production, les droits de licence, de location et d’entrée ou d’autres contreparties d’autorisation ou de concessions, ainsi que les paiements pour l’amélioration des infrastructures.
Le Conseil fédéral pourra par ailleurs décider d’étendre l’obligation d’établir un rapport sur les paiements aux sociétés actives dans le négoce de matières premières, ce qui concernerait assurément un nombre plus important de sociétés.
Les règles de transparence – à la différence de celles relatives aux quotas de femmes – sont déjà applicables à partir de l’exercice social qui commence un an après l’entrée en vigueur des dispositions. Cela signifie qu’à partir de l’exercice social 2022, des rapports devront déjà être établis et publiés. La préparation et la rédaction de ces rapports nécessiteront donc d’agir dans un avenir proche.
