Revision FMG: Netzneutralität und Konsumentenschutz

Anpassung an die neuen (technologischen) Gegebenheiten

Das geltende Fernmeldegesetz (FMG) trat im Jahr 1997 in Kraft; eine erste Teilrevision erfolgte 2007. Seit dieser Zeit hat sich die Telekommunikation mit beispiellosem Tempo weiterentwickelt: Breitbandige Netze ermöglichen eine immer schnellere Datenübertragung. Traditionelle Fernmeldedienste werden zunehmend von Internetdiensten wie Videotelefonie, Messenger und Chats abgelöst. Das revidierte Gesetz verfolgt eine Anpassung an diese neuen Gegebenheiten. Der Bundesrat hat den Gesetzesentwurf und die die Botschaft zur Teilrevision des FMG am 6. September 2017 verabschiedet.

Verstärkter Konsumentenschutz als Kernanliegen der Vorlage

Der verstärkte Konsumentenschutz ist eines der zentralen Anliegen der Vorlage: So werden den Fernmeldedienstanbietern (FDA) mehrere neue Pflichten auferlegt, die deutlich auf eine Besserstellung des Konsumenten abzielen. Darüber hinaus werden aber auch Änderungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgeschlagen, mit welchen den Werbetreibenden neue Vorgaben auferlegt werden:

• Verschärfung der geltenden «Opt-Out-Regelung» für Werbeanrufe

Im Rahmen der letzten UWG-Revision wurde bekanntlich eine Opt-Out-Regelung für Werbeanrufe eingeführt (vgl. MLL-News vom 27.6.2011). Darin wurde es ausdrücklich verboten, Werbeanrufe unter Missachtung eines Sterneintrags im Telefonbuch zu tätigen (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG). Nach der herrschenden Auffassung sind jedoch Werbenarufe trotz Sternvermerk zulässig, wenn eine Geschäftsbeziehung zwischen Anruferin und Angerufenem besteht (vgl. zur geltenden Rechtslage ausführlich den Aufsatz von Bühlmann/Schüepp im Praxis-Handbuch zum Datenschutzrecht). In der vorgeschlagenen Änderung dieser Bestimmung soll dies nun ausdrücklich präzisiert werden. Unter welchen Umständen tatsächlich eine Geschäftsbeziehung besteht, wird jedoch nicht konkretisiert. Diese Beurteilung wird vielmehr der Praxis überlassen.

Eine erhebliche Verschärfung der Rechtslage bringt jedoch eine weitere Anpassung mit sich: Personen ohne Verzeichniseintrag sollen künftig denjenigen mit Sternvermerk in einem Verzeichnis gleichgestellt werden. Mit anderen Worten werden Personen ohne Telefonbucheintrag so behandelt, als hätten sie in einem Telefonbuch ein «Opt-Out» in Form des Sternvermerks erklärt. Begründet wird dies damit, dass namentlich Mobiltelefonnummern zum Schutz der Privatssphäre nicht in ein Telefonverzeichnis eingetragen werden. In diesem Fall hätten die Betroffenen gar keine Möglichkeit gehabt, einen Sternvermerk anzubringen.

• Pflicht zur Anzeige einer zulässigen Rufnummer bei Werbeanrufen

Zur Eindämmung von unerwünschtem Telemarketing wird weiter auch ein neuer UWG-Tatbestand vorgeschlagen (Art. 3 Abs. 1 lit. v E-UWG). Dieser auferlegt den Anrufern die Pflicht, bei Werbeanrufen eine Rufnummer anzuzeigen, die im Telefonverzeichnis eingetragen ist und zu deren Nutzung sie berechtigt ist. Damit soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ein Anrufer beim Telefonieren über das Internet («Voice over IP», VoIP) seine Rufnummer teilweise beliebig festlegen und damit auch Nummern von unbeteiligten Dritten wählen kann, um seine Identität zu verschleiern (sog. Spoofing). 

• Pflicht der FDA zur Bekämpfung von unerwünschtem Telemarketing

Der Bundesrat räumt allerdings auch ein, dass sich insbesondere ausländische Callcenter mit Bereitschaft zum Rechtsbruch von allfälligen UWG-Bestimmungen nicht beeindrucken lassen, weil eine wirksame Verfolgung schwierig ist. Wichtiger ist in solchen Fällen die direkte Bekämpfung auf technischer Ebene durch Filterung und Authentifizierung. Deshalb sollen FDA künftig verpflichtet werden, unlautere Werbemitteilungen im Sinne der vorgenannten UWG-Bestimmungen zu bekämpfen (vgl. Art. 45a E-FMG). Die derzeit für «Spam» (im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG) geltende Pflicht soll demnach ausgedehnt werden.

Die Einzelheiten sollen sodann in einer Verordnung präzisiert werden. Jedenfalls sollen die FDA verpflichtet werden, ungebetene Werbeanrufe mit dem Einverständnis der angerufenen Kunden auf Netzebene zu filtern. Zudem sollen sie ihren Kunden eine einfach handhabbare Filterlösung für den jeweiligen Anschluss anbieten müssen, was auch eine jeweils individuelle zugeschnittene Filterung ermöglichen soll.

• Sperrung oder Widerruf von Domain-Namen und Telefonnummern bei UWG-Verstössen

Besonders bemerkenswert ist weiter eine neue UWG-Bestimmung, die es der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht erlauben soll, bei Strafverfahren wegen eines Verstosses gegen das UWG Domain-Namen oder Telefonnummern zu widerrufen oder zu sperren (Art. 26a E-UWG). Hintergrund dafür ist, dass es zur Vermeidung von Schäden für Konsumenten wichtig wäre, bei UWG-Verstössen möglichst zeitnah den verwendeten Domain-Namen oder die Telefonnummer zu sperren. Mangels rechtlicher Grundlage oder infolge Unverhältnismässigkeit ist dies nach geltendem Recht jedoch nicht möglich.

Die Massnahmen sollen insbesondere ergriffen werden können, wenn ein Domain-Name oder eine Telefonnummer im Zusammenhang mit einem Verstoss gegen Art. 3 UWG verwendet wird. Folglich könnte eine Sperrung oder ein Widerruf nicht nur bei Missachtung der besonderen Tatbestände für das Telemarketing, sondern grundsätzlich auch etwa bei irreführender Werbung auf einer Website, angeordnet werden. Darüber hinaus sollen die Massnahmen auch bei Verstössen gegen die Preisbekanntgabeverordnung (PBV) zur Verfügung stehen. Der Bundesrat nennt dabei explizit den häufigen Fall, dass ein Anbieter mit Ausrichtung auf die Schweiz seine Preise unzulässigerweise nur in Euro angibt (vgl. dazu allgemein den MLL-Leitfaden zur Preiswerbung).

Die Massnahmen sollen sodann unabhängig von der Strafbarkeit einer konkreten beschuldigten Person und, wie bei der strafrechtlichen Einziehung, auch bloss nach summarischer Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verstosses möglich sein. Vorausgesetzt ist jedoch, dass die Massnahmen «zur Verhinderung neuer Widerhandlungen erforderlich» sind. Mit anderen Worten werden deshalb bereits konkrete Wiederholungsfälle vorliegen müssen. Darüber hinaus muss die Massnahme verhältnismässig sein. Die Behörden werden deshalb die Schwere des Verstosses in qualitativer und quantiitativer Hinsicht zu beurteilen und gegenüber der Massnahme abzuwägen haben. Zu beachten ist schliesslich, dass nur «.ch»-Domain-Namen gesperrt oder widerrufen werden können.

Mit den vorgeschlagenen Massnahmen erhofft sich der Bundesrat insbesondere ein wirksameres Vorgehen gegenüber Anbietern mit Sitz im Ausland. Diesen gegenüber können verschiedene Bestimmungen, unter anderem solche der Preisbekanntgabeverordnung, mangels Strafbarkeit nach lokalem Recht nicht vor ausländischen Gerichten durchgesetzt werden. Sofern daher unter Verwendung von «.ch»-Domains gegen die PBV verstossen wird, soll es der Widerruf gerade in Fällen, in welchen das SECO als Aufsichtsbehörde die Websitebetreiber erfolglos abgemahnt hat, ermöglichen, die PBV besser durchzusetzen.

• Eingriffsrechte des Bundesrats bei internationalem Roaming (Art. 12a bis E-FMG)

Die Vorlage sieht weiter vor, dem Bundesrat im Bereich Roaming künftig eine Eingriffskompetenzen zu verschaffen: So soll er Regelungen zur Vermeidung unverhältnismässig hoher Endkundentarife erlassen und Massnahmen zur Förderung des Wettbewerbs treffen können.

• Informationspflicht betreffend Jungendschutz beim Abschluss von Internetabonnementen

Im Entwurf soll der Bundesrat ferner die Kompetenz erhalten, Schutzbestimmungen für Kinder und Jugendliche zu erlassen (Art. 46a E-FMG). Wie bereits im Gesetz festgehalten umfasst dies explizit auch die Kompetenz, Anbieterinnen von Internetzugängen (Access-Provider) zu verpflichten, ihre Kunden über die Möglichkeiten im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes zu beraten. Der Bundesrat beabsichtigt derzeit, von dieser Ermächtigung Gebrauch zu machen, da die Selbstregulierungsmassnahmen der Branche offenbar nicht ausreichend seien.

• Informationspflicht betreffend Dienstqualität

Schliesslich sollen die Kunden z.B. beim Entscheid für den Kauf einer Dienstleistung, insbesondere Internetangeboten, Informationen zur Dienstqualität zur Verfügung gestellt werden müssen (Art. 12a Abs. 3 E-FMG). Ein Beispiel für ein solches Qualitätsmerkmal ist gemäss Botschaft das statistische Verhältnis der tatsächlich erreichten zur beworbenen Datenrate. Der Bundesrat soll wiederum die Kompetenz erhalten, die Qualitätsinformationspflichten zu konkretisieren.

Mehr Transparenz-und Informationspflichten zu Gunsten der Netzneutralität

Als weiteres zentrales Anliegen im revidierten FMG behandelt der Bundesrat das Thema der Netzneutralität: Unter Netzneutralität versteht man die Gleichbehandlung von Daten bei der Übertragung im Internet und den diskriminierungsfreien Zugang bei der Nutzung von Datennetzen – unabhängig vom Sender und Empfänger, dem Inhalt der Datenpakete oder dem verwendeten Dienst (Telefonie, Webseiten, Datei- oder Videoübertragung).

Demnach befasste sich der Bundesrat mit der Frage, ob Daten bei der Übertragung im Internet unterschiedlich behandelt werden dürfen. Der Bundesrat hielt hierbei am Vernehmlassungsentwurf fest, wonach die FDA gesetzlich zur Transparenz gegenüber dem Kunden verpflichtet sind, wenn sie Daten nicht neutral behandeln. Die Kunden können nicht wissen, welche Einschränkungen und Differenzierungen die verschiedenen FDA bei der Übertragung von Informationen anwenden. So ist es ihnen beispielsweise unmöglich zu erfahren, ob das online angeschaute Video wegen Massnahmen ihrer FDA oder aus ganz anderen Gründen in schlechter Qualität bei Ihnen ankommt. Die FDA sollen darum öffentlich darüber informieren, welche Daten sie beim Transport wie differenzieren, also unterschiedlich handhaben (Art. 12a Abs. 2 E-FMG).

Allerdings nennt das Gesetz keine konkreten Vorschriften, inwieweit die Anbieter die Priorisierungen, Verlangsamungen oder gar Beschränkungen in der Netzübertragung vornehmen dürfen. Insofern handelt es sich bei der neu gesetzlich vorgeschriebenen Transparenz- und Informationspflicht um einen Kompromissvorschlag seitens des Bundesrates.

Branchenkodex der FDA vs. Motion der Grünen

Für die Anbieter von Fernmeldediensten geht die Informationspflicht zu weit: So wies die economiesuisse schon in der Vernehmlassung in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2016 darauf hin, dass mit dem jüngst revidierten Branchenkodex der FDA bereits eine Selbstregulierung zur Netzneutralität bestehe. Der Branchenkodex wurde von den vier grossen Anbietern Swisscom, Sunrise, upc cablecom, Orange (heute „Salt“) und dem Verband Swisscable ausgearbeitet. Sollten künftig aufgrund allfälliger Kapazitätsengpässe Probleme beim behinderungsfreien Dienstewettbewerb auftauchen, werden die Unterzeichnenden sich bemühen, im existierenden Branchenkodex strengere Regelungen entsprechend der angedachten Transparenzvorschriften zu implementieren (Medienmitteilung der Telekomunternehmen vom 7. November 2014).

Demgegenüber greift insbesondere nach Ansicht der Grünen Partei die vorgeschlagene Transparenzregelung zu wenig weit: Laut Nationalrat Balthasar Glättli (Grüne Partei, Zürich) nütze die Transparenz wenig, da kaum ein Kunde den Internetanbieter aufgrund des grossen Aufwands wechsle. Obwohl Glättli zurzeit keine krassen Verstösse sieht, möchte er das Prinzip der Netzneutralität dennoch im Gesetz verankert wissen – um es nötigenfalls durchsetzen zu können.

Aus diesem Grund hat Glättli bereits am 14. Dezember 2012 eine Motion zur gesetzlichen Festschreibung der Netzneutralität eingereicht. Der Bundesrat beantragte im Februar 2013 die Ablehnung durch das Parlament. Begründet wurde dies mit der nun vorgeschlagenen Teilrevision des FMG. Die Motion wurde mit grosser Mehrheit vom Nationalrat am 17. Juni 2014 angenommen und an den Ständerat überwiesen (Motion Glättli vom 14. Dezember 2012). Die Motion zur gesetzlichen Festschreibung der Netzneutralität im Fernmeldegesetz wurde am 16. März 2015 schliesslich aber im Ständerat abgelehnt.

Weitere wichtige Änderungen

• Technologieneutraler Zugang zum Teilnehmeranschluss (Art. 11c E-FMG)

Der Zugang zum Endkunden im Festnetz soll künftig vom Bundesrat technologieneutral ausgestaltet werden können, sofern es zu einem Marktversagen kommt. Das heisst, marktbeherrschende Anbieter müssten in diesen Fällen zwecks Wettbewerbsförderung nicht nur den Zugang zu den traditionellen Kupferanschlussleitungen gewähren, sondern auch zu leitungsgebundenen Anschlüssen, die auf neuen Technologien basieren – sprich: Glasfaserkabel.

Weiter erhalten FDA neu einen Anspruch auf Erschliessung des Gebäudezugangspunkts und auf Mitbenutzung der gebäudeinternen Fernmeldeinstallationen, da der Zugang auf die letzten Meter zu den Kunden innerhalb von Gebäuden eine essenzielle Voraussetzung für den Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumenten ist.

•  Abschaffung der allgemeinen Meldepflicht

Die bisher geltende Meldepflicht für alle Anbieter von Fernmeldediensten (Art. 4 FMG) soll abgeschafft werden. Grund dafür ist namentlich die exponentielle Zunahme von Diensten wie Skype oder WhatsApp (sog. OTT-Dienste). Ausgehend davon stehe der mit der Meldepflicht verbundene Aufwand sowohl für die Anbieterinnen als auch die Verwaltung in keinem Verhältnis zum Nutzen dieser Pflicht. Gewisse FDA sollen jedoch registriert bleiben (Art. 4 E-FMG). Es handelt sich dabei um Anbieterinnen, die von der ComCom oder dem BAKOM zugewiesene Funkfrequenzen und Adressierungselemente nutzen. Für die FDA, die nicht oder nicht mehr registriert werden, sollen aber weiterhin die Pflichten des Fernmelderechts gelten.

• Sitzpflicht in der Schweiz für Anbieter von Mehrwertdiensten

Die Bestimmungen für Mehrwertdienste sollen im Wesentlichen inhaltlich unverändert bleiben. Der Bundesrat bringt jedoch zum Ausdruck, dass er für Anbieterinnen von Mehrwertdiensten auf Verordnungsebene künftig eine Sitzpflicht in der Schweiz vorsehen will. Demnach dürften Mehrwertdienste nur noch von einem Sitz aus in der Schweiz betrieben werden. Derzeit wird lediglich ein Sitz in einem Staat des Lugano-Übereinkommens verlangt (Art. 37 FDV).

• Pflicht der FDA zur Bekämpfung von Cyber- Angriffen

Schliesslich schlägt der Bundesrat eine Pflicht der FDA zur Bekämpfung von Cyber-Angriffen vor. Gemeint ist damit die unbefugte Manipulation durch fernmeldetechnische Übertragungen, also z.B. Verteilung von Schadsoftware oder DDoS-Attacken, nicht jedoch physische Zugriffe und «backdoors» in Hard- und Software. In diesem Zusammenhang soll der Bundesrat zum Schutz vor Gefahren die Kompetenz erhalten, Bestimmungen über die Sicherheit von Informationen und von Fernmeldeinfrastrukturen und -diensten zu erlassen.

Bemerkungen zur Vorlage

Angesichts der rasanten Entwicklung in der Telekommunikation bedarf es durchaus einer Teilrevision des FMG, um den heutigen Gegebenheiten angemessen Rechnung zu tragen.

Auf der anderen Seite greift die Vorlage in mehreren Punkten zu weit: So mag der beabsichtigte Kinder- und Jugendschutz betreffend den Abschluss von Internetabonnementen auf den ersten Blick als vernünftig erscheinen. Jedoch haben Eltern heutzutage ausreichend Möglichkeiten, sich entsprechend zu informieren, weshalb für eine solche Massnahme nicht wirklich Bedarf besteht.

Ähnlich verhält es sich mit der Netzneutralität: Bis anhin sind keine gravierenden Verstösse erfolgt; demnach scheint der Fernmeldemarkt unter dem geltenden Regulierungsrahmen gut zu funktionieren. Es ist deshalb fraglich, ob die Einführung der Transparenz- und Informationspflicht als staatlicher regulatorischer Eingriff überhaupt notwendig ist. Insbesondere, wenn sich die Netzneutralität mit Mitteln der Selbstregulierung, wie z.B. dem Branchenkodex angemessen gewährleisten lässt.

Vom beabsichtigten technologieneutralen Zugang zum Endkunden im Festnetz ist allen voran die Swisscom tangiert. Konkret würde die Swisscom neu dazu verpflichtet werden, im Falle von Marktversagen ihren Mitbewerbern Zugang zu Glasfaserkabeln zu gewähren. Dies ermöglicht den Mitbewerbern einen leichteren Zugriff auf die Infrastruktur der Swisscom. Dies würde zu einer Intensivierung des Wettbewerbs auf den bestehenden Netzen führen. Andererseits dürfte auf diese Weise der Netzausbau eher reduziert werden: So hat die Swisscom bereits angedroht, ihre Investitionen in ländlichen Regionen zu beenden, wenn sie diese eventuell mit Konkurrenten zu staatlich festgelegten Preisen teilen muss (zum Ganzen: NZZ vom 7. September 2017: „Swisscom taktiert sich in die Isolation“).

Dass der Bundesrat beabsichtigt, sich im Bereich des Roaming direkt in die Preissetzung einzumischen, stösst seitens der FDA verständlicherweise auf Gegenwillen. Allerdings sieht sich der Bundesrat angesichts der in der Vergangenheit hoch angesetzten Auslandtarife hier wohl Bedarf, nötigenfalls in die Preissetzung eingreifen zu können. Dennoch ist es fraglich, wie sich eine solche Bestimmung am Ende auswirken soll. Denn letztlich werden Roaming-Tarife zwischen den Schweizer Telekomfirmen und den ausländischen Unternehmen ausgehandelt, weshalb die Kompetenz des Bundesrates nur bis zur Landesgrenze reicht (zum Ganzen: NZZ vom 7. September 2017: „Das neue Fernmeldegesetz soll die Telekomfirmen stärker in die Pflicht nehmen“).

Anhand der vorangehend behandelten Punkte wird ersichtlich, dass die Vorlage mehrere zentrale Punkte angeht, manche davon aber nach der hier vertretenen Meinung teilweise über das Ziel hinausgehen. Wie die aktuelle Teilrevision des FMG schlussendlich ausgestaltet sein wird, wird sich erst nach Abschluss der Parlamentarischen Beratungen zeigen.

Weitere Informationen:

• Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG)
• Botschaft zur Revision des FMG 2017
• Entwurf zur Änderung des FMG (E-FMG)
• Medienmitteilung des Bundesrates vom 7 September 2017
• Stellungnahme economiesuisse zur Änderung des FMG vom 31. März 2016
• Medienmitteilung der Schweizer Telekomunternehmen vom 7. November 2014: „Netzneutralität: ICT-Unternehmen garantieren offenes Internet“
• Branchenkodex der Telekomunternehmen (Netzneutralität: Verhaltensrichtlinien)
• Motion Glättli vom 14. Dezember 2012