Selektivvertrieb – Unzulässiges Parallelimportverbot von Zahnpasta

Das von 1982 bis 2006 praktizierte Exportverbot bewirkte, dass die Denner AG die Elmex-Zahnpasta nicht im billigeren österreichischen Markt einkaufen konnte. Die Weko beurteilte das Verbot in ihrer Medienmitteilung als unzulässige Verhinderung von Parallelimporten. Rechtstechnisch handelt es sich dabei um ein sog. Passivverkaufsverbot, d.h. einem Verbot der Belieferung eines Kunden, der ausserhalb eines vereinbarten Vertriebsgebiets ansässig ist, und ohne vom Händler aktiv angeworben zu sein, eine Kaufanfrage stellt. Ein derartiges Verbot führt – kombiniert mit einem Aktivverkaufsverbot – zu einem absoluten Gebietsschutz, welcher gemäss Artikel 5 Absatz 4 des Kartellgesetzes («KG») vermutungsweise den Wettbewerb beseitigt.

Der zu beurteilende Sachverhalt bot der Weko die Gelegenheit, sich erstmals eingehend zur kartellrechtlichen Behandlung von Lizenzverträgen zu äussern. Sie hielt es im vorliegenden Fall für unbeachtlich, dass die beanstandete Klausel Teil eines Lizenzvertrages war, welcher gemäss Gaba und Gebro nicht von Artikel 5 Absatz 4 KG erfasst sei, da es vorliegend nicht um einen eigentlichen Vertriebsvertrag gehe. Mit Hinweis auf die europäische Praxis führte sie aus, dass Lizenzverträge eine besondere Form des Vertriebs darstellten, welche einer kartellrechtlichen Beurteilung nach Artikel 5 KG zugänglich seien. Die vertikale Abrede zwischen Gaba und Gebro wäre nach Ansicht der Weko zulässig, wenn sie die Freistellungsvoraussetzungen der EU-Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfervereinbarungen erfüllen würde, was jedoch nicht der Fall sei. Denn ein absoluter Gebietsschutz führe zur künstlichen Aufrechterhaltung getrennter Märkte, sodass es auch in der EU unwahrscheinlich sei, dass solche Abreden als zulässig erklärt würden.

Bis anhin fehlte es auch an schweizerischen Leitentscheiden zu selektiven Vertriebssystemen. Diese Vertriebssysteme ermöglichen es grundsätzlich, Parallelimporte durch Händler zu verhindern, welche – wie Denner -die vom Hersteller vorgegebenen Selektionskriterien nicht erfüllen und entsprechend nicht zum Vertriebssystem zugelassen sind. Das Vertriebssystem der Gaba erfüllte jedoch nach Ansicht der Weko die dafür notwendigen Voraussetzungen (vgl. Ziff. 4 und 8 Absatz 4 der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, „Vertikalbekanntmachung“) nicht. Einerseits erfordere die Beschaffenheit von Elmex rot keinen selektiven Vertrieb, da es sich um ein Gut des täglichen Bedarfs und nicht um ein Prestige- oder Luxusgut handle. Ebensowenig sei es technisch hochstehend oder bedürfe es für den Verkauf besonderer Fachkenntnisse. Andererseits seien die Selektionskriterien durch Gaba nicht diskriminierungsfrei angewandt worden. Denn anders als beispielsweise Convenience- und Tankstellenshops seien Denner-Filialen nicht ins Vertriebssystem aufgenommen worden, obwohl diese in Bezug auf die Selektionskriterien zur Produktpräsentation und Verkaufsberatung keine wesentlichen Unterschiede aufweisen würden.

Hinsichtlich der Streitfrage, wie die erwähnte Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs widerlegt werden kann, liefert der Entscheid weitere wichtige Erkenntnisse. Die Weko scheint ihre scharf kritisierte Haltung zumindest relativiert zu haben, wonach die Vermutung nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt werden könne (Ziff. 10 Abs. 2 Vertikalbekanntmachung). In ihren Erwägungen hält die Weko – ohne auf die entsprechende Diskussion in der Lehre oder die genannte Bestimmung der Bekanntmachung einzugehen – vielmehr fest, dass für die Widerlegung der Vermutung eine Gesamtbetrachtung der Marktverhältnisse ausschlaggebend und sowohl der Intrabrand- und Interbrandwettbewerb fallspezifisch zu analysieren sei. Die Ermittlungen der Weko auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta ergaben, dass zwar ein gewisser Intrabrand-Wettbewerb bestehe, jedoch in einem zu geringen Ausmass, um als genügend wirksam qualifiziert zu werden. Dennoch kam die Weko zum Schluss, dass die Vermutung widerlegt worden sei und zwar durch die Kombination des vorhandenen (jedoch zu geringen) Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs.

Interessant erscheint zudem ein Aspekt des neuen, ab 2006 gültigen Vertriebsvertrages zwischen den Parteien. Unter diesem ist eine Pflicht der Gebro vorgesehen, Gaba über Exporte in die Schweiz jeweils zu informieren. Die Weko hält in ihrer Entscheidung explizit fest, dass sich auch eine solche Verpflichtung als Exportverbot auswirken könne. Dies hätte sich jedoch im vorliegenden Fall nicht bestätigt.

In ihrer Medienmitteilung zum Entscheid kündigte die Weko an, ihr Vorgehen gegen vertragliche Behinderungen von Parallelimporten weiterhin mit hoher Priorität zu verfolgen, insbesondere auch um zu verhindern, dass die Revision des Patentgesetzes und die bevorstehende Einführung des Cassis de Dijon Prinzips unterlaufen werden.

Weitere Informationen:

• Evaluation Kartellgesetz, Studien zu Einfuhrbeschränkungen und vertikalen Vereinbarungen
• Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp