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Michael Reinle
Im nachfolgenden Beitrag wird auf neuere markenrechtliche Entscheide im Zusammenhang mit E-Commerce und SEO-Massnahmen eingegangen. Bei den nachfolgend dargestellten Entscheiden handelt es sich um Urteile aus Deutschland. Der Beitrag wird die Frage aufwerfen, wie die betreffenden Sachverhalte nach schweizerischem Recht zu behandeln wären. Zudem sind die Entscheide aus Sicht des Crossborder E-Commerce generell auch dann relevant, wenn schweizerische Unternehmen sich mit einem Online-Shop (auch) an deutsche Kunden wenden.
SEO-Massnahmen werden für E-Commerce immer relevanter
SEO-Massnahmen, d.h. das sog. Search Engine Optimization, werden für Online-Händler immer wichtiger, um gefunden zu werden und damit auch die Conversion Rate zu erhöhen. Bei den meisten SEO-Massnahmen geht es darum, durch entsprechende Vorkehrungen einen möglichst hohen Rang in der organischen Trefferanzeige von Suchmaschinen zu erzielen. Wichtigste Suchmaschine in der Schweiz und Deutschland ist hierbei sicherlich Google. Die nachfolgenden zwei Entscheide stehen denn auch im Zusammenhang mit SEO-Massnahmen für die Google Suchmaschine.
Beeinflussung der organischen Trefferanzeige durch Verwendung fremder Marken
Klägerin bei beiden nachfolgend dargestellten Urteilen des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) war eine Lizenznehmerin für Marken mit dem Zeichen POSTERLOUNGE. Beklagte dürfte aufgrund des Sachverhaltes und auch der Urteilsbegründungen in beiden Urteilen dasselbe Unternehmen gewesen sein. Für Streit sorgten jedoch zwei verschiedene von der Beklagten betriebene Online-Plattformen. Bei der einen Plattform ging es um eine Produkt- und Preissuchmaschine, die den Nutzer zu relevanten Online-Shops dritter Anbieter weiterleitet (BGH vom 30. Juli 2015, I ZR 97/14). Bei der zweiten Website ging es um eine Plattform, auf der unter anderem Poster und Druckerzeugnisse versteigert und verkauft werden sowie Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist (BGH vom 30. Juli 2015, I ZR 104/14).
Die markenrechtsverletzende Handlung der Beklagten bestand gemäss den Vorinstanzen und auch gemäss BGH in der „Manipulation“ von organischen Suchtreffern bei Google. Die „Manipulation“, sprich SEO-Massnahme, erfolgte bei beiden Urteilen wie nachfolgend aufgezeigt: Die Beklagte hat die auf der Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass die durch Suchanfragen von Besuchern generierten Ergebnisseiten mit Links zu Angeboten, welche die Suchbegriffe der Nutzer enthielten, in den Quelltext der Internetseite übernommen wurden. Durch die Aufnahme im Quelltext wurde die Suchanfrage vom Google Algorithmus erfasst und führte dazu, dass die Internetseite der Beklagten bei der Google-Suche nach „Poster Lounge“ auf der ersten Seite der organischen Treffer angezeigt wurde. Die Anzeige bei Google war jeweils: poster lounge [Webseite der Beklagten] bei der einen Plattform bzw. poster lounge Produktsuche & Preisvergleich bei [Webseite der Beklagten]. Die Titelzeile entsprach dem Inhalt des Quelltextes.
Die markenrechtlichen Überlegungen des BGH sind relativ kurz gefasst. Entscheidende Frage war, ob die im Quelltext der beklagtischen Webseite vorhandenen Begriffe „poster lounge“ markenmässig verwendet werden.
Gemäss BGH liegt eine markenmässige Verwendung vor, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen. Der BGH fügte hierzu weiter an, dass ein Nutzer von Google, welcher die Suchanfrage „Poster Lounge“ in Anführungszeichen eingebe, nicht nur Einträge suchen würde, in denen die Begriffe „Poster“ und „Lounge“ irgendwo vorkämen, sondern gezielt diejenigen Einträge mit genau der Kombination „Poster Lounge“, welche der klägerischen Marke entsprechen würden. Ohne weitere Hinweise gehe der Nutzer daher davon aus, dass er über die Internetseite der Beklagten zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Im anderen Urteil fügte der BGH noch an, dass der Nutzer annehme, er würde über die Internetseite der Beklagten zu Waren der Marke POSTERLOUNGE und damit zur Klägerin gelangen.
Im Gegensatz zu den Google AdWords-Entscheiden, bei welchen eine markenmässige Nutzung von fremden Zeichen jeweils verneint wurde, hat der BGH mit diesen Entscheiden seine strengere Praxis bei organischen Google-Suchanzeigen bestätigt.
Wie ist der kennzeichen- bzw. markenmässige Gebrauch in Online-Konstellationen zu bestimmen
Die entscheidende Frage war vorliegend, ob eine markenmässige Verwendung bzw. nach schweizerischem Sprachgebrauch eine kennzeichenmässige Nutzung vorliegt.
Eine kennzeichenmässige bzw. markenmässige Nutzung liegt nach schweizerischem und deutschem Recht dann vor, wenn das Zeichen vom Publikum als herkunftsspezifisches Merkmal verstanden werden könnte bzw. wenn die Markenverwendung bei den massgeblichen Verkehrskreisen zu Fehlvorstellungen hinsichtlich der Identität der gekennzeichneten Produkte bzw. der verantwortlichen Produkte führen könnte.
Die beschriebenen Urteile zeigen deutlich, dass die Beurteilung dieser Frage bei „Web 2.0“-Konstellationen um einiges schwieriger ist als bei herkömmlichen Offline-Markennutzungen. Die Verwendung eines identischen oder verwechselbaren Zeichens auf einem T-Shirt stellt tendenziell eine kennzeichenmässige Verwendung dar – Ausnahmen wie ein dekorativer Gebrauch vorbehalten.
Schwierigkeiten ergeben sich vor allem, weil die Frage, ob eine kennzeichenmässige Nutzung vorliegt, sowohl nach deutschem als auch schweizerischem Recht aus der Perspektive des „Verkehrs“ beurteilt werden muss. Der Verkehr, d.h. der durchschnittlich verständige Adressat, bildet sich sein Verständnis einer Zeichennutzung (auch) gestützt auf den Kontext der Zeichennutzung. Die Beurteilung muss daher immer im Einzelfall aufgrund der Gesamtumstände erfolgen.
BGH reduziert seine Beurteilung auf Erfahrungsätze
Hier und nicht unbedingt im Ergebnis hat denn auch die Kritik an den Urteilen des BGH anzusetzen.
Der BGH entzieht sich mit sehr absolut gehaltenen Erfahrungssätzen der notwendigen Beurteilung des Einzelfalles. Er berücksichtigt daher den Kontext der Zeichennutzung zu wenig. Wie bereits erwähnt, ist das Verständnis des Publikums für die Beurteilung des kennzeichen- oder markenmässigen Gebrauchs relevant.
Weshalb ein Nutzer bei der Eingabe des Suchwortes „Poster Lounge“ bei Google zwingend davon ausgehen soll, dass dort nur Suchtreffer angezeigt werden, die ihn zu Markenprodukten und damit zur Klägerin führen, ist unklar.
Selbst wenn man dies bejahen würde, stellt sich die Frage, ob hier nicht eine zulässige Markennutzung vorliegt. Diese Frage wird vom BGH ohne grosse Argumentation verneint, wäre aber aufgrund des Kontextes wichtig gewesen. Wenn ich bei Google ADIDAS eingebe, erwarte ich nicht nur Webseiten von Adidas, sondern auch von Händlern, die ADIDAS-Produkte verkaufen (oder Plattformen, auf denen diese gekauft werden können). So verstanden würde nach schweizerischem Markenrecht wohl keine Markenrechtsverletzung vorliegen. Wäre die Information – dass unter dem Link ADIDAS-Produkte gekauft werden können – falsch, würde kein Fall einer Markenrechtsverletzung vorliegen, sondern ein lauterkeitsrechtlicher Tatbestand (in der Schweiz Art. 2 und 3 lit. b UWG).
Bei der Titelanzeige „poster lounge Produktsuche & Preisvergleich bei [Webseite der Beklagten]“ stellt sich darüber hinaus die Frage, ob der Suchende dies nicht vielmehr als Hinweis auf eine Plattform mit Produkt- und Preisvergleichen versteht. Dann würde zumindest nach schweizerischem Recht ebenfalls keine Markenrechtsverletzung vorliegen. Vergleichende Werbung ist erlaubt und es ist grundsätzlich auch erlaubt, dabei fremde Marken zu verwenden. Sollte dann auf der betreffenden Webseite gar kein Produkt- oder Preisvergleich stattfinden oder zumindest nicht mit den entsprechenden POSTERLOUNGE-Markenprodukten, würde es sich wiederum um einen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand handeln (Art. 2, 3 lit. b und Art. 3 lit. e UWG).
Die Urteilsbegründung macht den Anschein als hätte der BGH vorliegend vor allem die von ihm als „Manipulation“ bezeichnete SEO-Massnahme sanktionieren wollen. Der BGH bestätigt in diesem Urteil seine Tendenz, dass er regelmässig – gerade in Web 2.0-Konstellationen – markenrechtliche Fragestellungen mit dem Lauterkeitsrecht vermischt. Findet er das Verhalten des Beklagten als wider die üblichen Geschäftsgepflogenheiten – wie dies in der Urteilsbegründung explizit erwähnt wird –, hat eine Beurteilung primär nach Lauterkeitsrecht und nicht Markenrecht zu erfolgen.
Was bedeutet dies für Online-Händler
Online-Händler sollten bei SEO-Massnahmen, welche unter Einbezug von fremden Marken erfolgen, vorsichtig sein. Die Praxis des BGH für Deutschland ist diesbezüglich mit diesen Entscheiden bestätigt worden.
Schweizerische Gerichte lehnen sich bei ihrer markenrechtlichen Rechtsprechung häufig an die Rechtsprechung des BGH an – insbesondere, wenn wie vorliegend, keine allzu reichhaltige schweizerische Gerichtspraxis besteht.
Weitere Informationen:
Die Urteilsbegründungen finden Sie unter:
Ansprechpartner: Dr. Michael Reinle
