Snus-Verbot fehlt die gesetzliche Grundlage


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Das Bundesgericht hat am 27. Mai 2019 entschieden, dass das Snus-Verbot in Artikel 5 der Tabak-Verordnung gesetz- und verfassungswidrig ist. Im geltenden Schweizer Recht werden Tabakprodukte bis zum Erlass des zukünftigen Tabakproduktegesetzes im Sinne einer Übergangsregel noch als Genussmittel nach dem alten Lebensmittelgesetz behandelt. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn des Lebensmittelgesetzes dürfen Genussmittel nur dann verboten werden, wenn sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit unmittelbar oder in unerwarteter Weise gefährden. Der blosse Umstand, dass beim Konsum von Genussmitteln damit zwangsläufig verbundene, wesensgemässe und allgemein bekannte Risiken bestehen, ist kein ausreichender Grund für ein Verbot. Das Verbot der Einfuhr von Snus, wenn daneben bei gleicher gesetzlicher Grundlage andere, für die Gesundheit gefährlichere Produkte nicht verboten sind, ist willkürlich und verfassungswidrig.


Ausgangslage

Dem aktuellen Urteil des Bundesgerichts (2C_718/2018) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im September 2016 wies das Zollinspektorat Basel St. Jakob mit Verfügung Waren im Umfang von 244.8 kg mit der Bezeichnung „Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus)“ zurück. Eine dagegen erhobene Einsprache der A. GmbH wies das Zollinspektorat im Oktober 2016 ab. Dagegen erhob die A. GmbH beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) Beschwerde, welche im Juni 2019 abgewiesen wurde. Im August 2018 erhob die A. GmbH Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (BGer) mit dem Antrag, den Entscheid des BVGer aufzuheben und das Zollinspektorat anzuweisen, die zurückgewiesene Ware, umgehend der A. GmbH zuzustellen.
 

Beschwerdegründe

Die A. GmbH machte mit Beschwerde geltend, dass das streitgegenständliche Produkt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV falle, da es weder ein Pulver noch ein feinkörniges Granulat, sondern feingeschnittener Tabak sei und dass zudem für Art. 5 TabV im aLMG keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe und er folglich verfassungswidrig sei. Die Rückweisung verletze die Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot und das Rechtsgleichheitsgebot. Ob die streitbetroffene Ware in den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV fällt, wurde vom BGer nicht weiter erwogen, da dies offenbleiben könne, wenn sich erweise, dass diese Bestimmung gesetz- oder verfassungswidrig ist.
 

Ermessensspielraum und Überprüfungsbefugnis des BGer

Das BGer erwog, dass gemäss der Einzelbefugnis des Bundesrates in Art. 8 Abs. 1 aLMG [der Bundesrat] die zulässigen Arten von Lebensmitteln festlegt, sie umschreibt und die Sachbezeichnung bestimmt; er könne die entsprechenden Anforderungen regeln (E.4.2.). Dies impliziere, dass die vom Bundesrat nicht als zulässig festgelegten Lebensmittel unzulässig sind. Verbindlich für das BGer sei nur der gesetzgeberische Entscheid, dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum einzuräumen; das BGer habe nicht die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung zu überprüfen (E.4.3.). Hingegen unterliege die Verfassungsmässigkeit der vom Bundesrat gestützt auf Art. 8 aLMG erlassenen Verordnung – hier der TabV – entgegen der Auffassung der Vorinstanz uneingeschränkt der gerichtlichen Überprüfung.
 

Kein Schutz vor mit dem Konsum von Genussmitteln einhergehenden wesensgemässen Risiken

Zur Frage der Gesetzmässigkeit und Zulässigkeit eines Snus-Verbots stellte das BGer fest, dass Snus gemäss dem zum Zeitpunkt der Einfuhr geltenden aLMG zu den Genussmitteln gehörte. Genussmittel dürften gemäss Art. 13 Abs. 2 aLMG bei ihrem üblichen Gebrauch und Genuss die Gesundheit nicht unmittelbar oder in unerwarteter Weise gefährden. Im Unterschied dazu dürften Nahrungsmittel gemäss Art. 13 Abs. 1 aLMG die Gesundheit gar nicht gefährden. Dieser Unterschied sei vom Gesetzgeber bewusst gewollt. Das Gesetz vermöge denjenigen, der im Übermass rauche – und damit Gesundheitsschäden bewusst in Kauf nehme – nicht zu schützen. Dass beim Konsum von Genussmitteln die damit zwangsläufig verbundenen, wesensgemässen und allgemein bekannten Risiken bestehen, sei kein Grund für ein Verbot (E.4.5.). Das Snus-Produkt erfülle die Zulassungsanforderungen von Art. 13 Abs. 2 aLMG (E. 4.5), weshalb Art. 5 TabV, welcher das Produkt generell verbiete, gesetzwidrig sei (E.4.6.).

Das BGer betonte, dass die Zollverwaltung selber eingeräumt habe, der Konsum von Snus sei weniger schädlich als Zigaretten rauchen. Ein Genussmittel zu verbieten, wenn daneben bei gleicher gesetzlicher Grundlage andere, gefährlichere Produkte nicht verboten sind, sei mangels sachlicher Gründe – wie etwa ein höherer therapeutischer Nutzen – willkürlich und verletze Art. 9 BV (E. 4.8.). Auch im zukünftigen Tabakproduktegesetz sei kein Snus-Verbot mehr vorgesehen.
 

Keine Pflicht zur Übernahme der EU-Regelung

Zum Argument des BVGer, das Snus-Verbot von Art. 5 TabV sei analog der EU-Regelung (vgl. dazu MLL-News vom 2. April 2014) gerechtfertigt und erforderlich, führte das BGer aus, dass keine völkerrechtliche Pflicht der Schweiz bestehe, im Bereich der Lebensmittelsicherheit EU-Regelungen zu übernehmen. Der mit Art. 38 aLMG bezweckte Abbau von Handelshemmnissen bzw. die Berücksichtigung von Aussenhandelsbeziehungen schafften keine Grundlage, von Art. 13 Abs. 2 aLMG abzuweichen und verlangten nicht, dass in der Schweiz Produkte verboten werden, bloss weil sie in bestimmten anderen Staaten verboten sind. Die Schweiz schaffe gerade keine Handelshemmnisse, wenn Produkte, die in einigen Ländern verboten sind, in der Schweiz zulässig seien (E. 4.9.2.).
 

Fazit und Ausblick

Das BGer hat Art. 5 TabV, welcher bisher die kommerzielle Einfuhr und den Vertrieb von Snus-Produkten verboten hat, als gesetzwidrig eingestuft. Damit wird die bestehende Ungleichbehandlung gegenüber anderen Tabakprodukten mit nachweislich gleichen oder höheren Gesundheitsrisiken richtigerweise behoben.

Erfüllt ein Snus-Produkt die Zulassungsanforderungen von Art. 13 Abs. 2 aLMG, so darf es in die Schweiz eingeführt werden. Es ist in der Eigenverantwortung jedes Snus-Konsumierenden, die damit zwangsläufig verbundenen, wesensgemässen und allgemein bekannten Risiken zu tragen.

Im Entwurf zum zukünftigen Tabakproduktegesetz ist eine Legalisierung von Snus vorgesehen. Zurzeit ist der zweite Gesetzesentwurf mit Botschaft beim Parlament, die Schlussabstimmung im Parlament ist für Ende 2020 angesetzt. Das TabPG und die Verordnungen sollen Mitte 2022 in Kraft treten.

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