UPDATE: Nationalrat lehnt Kartellgesetz-Revision ab – die Vorschläge der WAK-N bleiben ungehört

Ausgangslage

Der Bundesrat hat im Februar 2012 einen Entwurf für die Revision des Kartellgesetzes (KG) präsentiert. Diesem wurde im März 2013 vom Ständerat unter der Vornahme einiger Anpassungen zugestimmt. Ein Jahr später lag der Entwurf dem Nationalrat zur Besprechung vor. Dieser lehnte die Änderungsvorschläge ab, worauf das Geschäft an den Ständerat zurückging, welcher an seiner Vorlage festhielt (Einzelheiten zu dieser Vorlage im BR-Newsbeitrag vom 2. April 2013). Im zweiten Anlauf hat nun die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates (WAK-N) dem Entwurf zugestimmt, dabei aber einige markante Änderungen vorgenommen. Neben der Einführung des Begriffs der relativen Marktmacht und der Ablehnung der Regelung über die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland beschloss die WAK-N mit 13 zu 9 Stimmen bei 2 Enthaltungen bezüglich des Teilkartellverbots bei der heutigen Regelung zu bleiben. Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass mit Blick auf jüngsten Gerichtsentscheide das geltende Recht als ausreichend erachtet wird. In institutioneller Hinsicht soll die Wettbewerbskommission in Zukunft keine Mitglieder aus der Wirtschaft umfassen, sondern aus 7 unabhängigen Sachverständigen bestehen.

Bedeutende Neuerungen

Die WAK-N wollte an Art. 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden nichts ändern und wies den Vorschlag der kleinen Kammer zu Gunsten der bestehenden Regelung ab. Mit dem Vorschlag, das Kartellgesetz um den Begriff der relativen Marktmach zu erweitern, fand jedoch ein umso beachtlicherer Änderungsvorschlag Eingang in die laufende Revision. Im Folgenden wird der Begriff der relativen Marktmacht, der in der Entstehungsgeschichte des heutigen Kartellrechts kein Novum darstellt, erläutert. Nach dem Scheitern der Kartellrechtsrevision rechtfertigt sich umso mehr eine kurze Übersicht über die Bedeutung der relativen Marktmacht unter wirtschaftlichen und rechtlichen Gesichtspunkten.

Die relative Marktmacht

Die relative Marktmacht wird in der Lehre auch unter mit dem Begriff marktstrukturelle Abhängigkeit beschrieben. Hier wird kurz auf verschiedene Varianten der relativen Marktmacht (marktstrukturelle Abhängigkeiten) eingegangen.

Ein Unternehmen kann als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen relative Marktmacht erlangen, man spricht dann von der Angebotsmacht. Diese kann wiederum in unterschiedliche Kategorien aufgeteilt werden. Wenn beispielsweise Händler ihre Tätigkeit stark auf einen Hersteller ausrichten, sodass sie kaum mehr auf einen anderen Hersteller ausweichen können, spricht man von einer unternehmensbedingten Abhängigkeit. Von einer sortimentsbedingten Abhängigkeit spricht man dann, wenn ein Händler gewisse Produkte (Must-stock-Produkte) eines Herstellers im Sortiment führen muss, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Auch Hersteller von Originalersatzteilen gelten gegenüber unabhängiger Reparaturbetriebe als relativ marktmächtig, weil diese zur Ausübung ihrer Tätigkeit auf die Belieferung mit den originalen Ersatzteilen angewiesen sind.

Nicht nur auf der Angebotsseite kann ein Unternehmen eine relativ markmächtige Stellung innehaben, sondern auch auf der Nachfrageseite. Händler mit Nachfragemacht sind solche die gegenüber ihren Lieferanten eine dermassen starke Stellung einnehmen, dass diese keine anderen vergleichbaren Abnehmer für ihre Güter finden und die zusätzliche Nachfrage anderer Abnehmer nicht ausreicht um die Fixkosten der Lieferanten zu decken. Auf die relative Marktmacht in dieser Konstellation deutet zudem der Umstand hin, dass ein Lieferant auf Initiative des Händlers Investitionen in produktspezifische Aktiva getätigt hat.

Neu: Art. 4 Abs. 2bis und Art. 7 KG

Die vorgeschlagenen Neuerungen des Gesetzes haben folgenden Wortlaut:

• Art. 4 Abs. 2bis KG: Als relativ marktmächtige Un­ternehmen gelten einzelne Unter­nehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhän­gig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuwei­chen, nicht bestehen.
• Art. 7 Abs. 1 KG:  Marktbeherrschende und rela­tiv marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

Geltendes Recht

Die heute geltende Fassung des KG kennt den Begriff der relativen Marktmacht nicht, zumindest ist dieser nicht ausdrücklich im Gesetz niedergeschrieben.

Die entsprechenden Regelungen haben folgenden Wortlaut:

• Art. 4 Abs. 2 KG: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.
• Art. 7 Abs. 1 KG:  Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

Der direkten Vergleich des von der Kommission vorgeschlagenen neuen Art. 4 Abs. 2bis KG mit Art. 4 Abs. 2 KG des geltenden Rechts wirft die berechtigte (und nicht neue) Frage auf, ob die relative Marktmacht nicht bereits im geltenden Recht unter einem ausgedehnten Verständnis des Begriffs der Marktbeherrschung zur Geltung kommt. Vereinfacht gesagt könnte man sich nämlich auf den Standpunkt stellen, es liege lediglich ein Perspektivwechsel vor – während die relative Marktmacht von Unternehmen eine dermaßen schwache Stellung erfordert, dass eine Abhängigkeit zu einem stärkeren Unternehmen entsteht, fordert das Kriterium der Marktbeherrschung von Unternehmen eine dermaßen starken Stellung, dass unabhängig von schwächeren Unternehmen gewirtschaftet werden kann. Versteht man den Begriff der Marktbeherrschung in einem weiten Sinn, ist er ab einem gewissen Punkt deckungsgleich mit dem der relativen Marktmacht.

Von einem solchen weiten Marktbeherrschungsbegriff, der auch relativ marktmächtige Unternehmen erfassen würde, hat man sich aber nach der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2004 mehrheitlich distanziert.

Gründe gegen einen weiten Marktbeherrschungsbegriff

Die Gründe die damals gegen das Konzept der relativen Marktmacht ins Feld geführt wurden sind vielfältig. Aus rechtspolitischer Sicht kann einmal angefügt werden, dass sich das schweizerische Wettbewerbsrecht am europäischen Recht orientiert. Die europäische Rechtsprechung zu Art. 82 EG-Vertrag erfasst indessen unter der dem Begriff der marktbeherrschenden Stellung die relative Marktmacht nicht. Würde man das Konzept der relativen Marktmacht, resp. einen entsprechend weiten Marktbeherrschungsbegriff in der Schweiz einführen, würde dies eine Abkehr von der Ausrichtung des schweizerischen Wettbewerbsrechts am Wettbewerbsrecht der EG bedeuten.

Im Parlament befürchtete man weiter, dass mit der Aufnahme der relativen Marktmacht ins Gesetz namentlich folgende wirtschaftliche Gefahren verbunden sind:

• Marktbeherrschung wird zu schnell festgestellt, schneller als dies der wirtschaftlichen Realität entsprechen kann
• Ermöglichung von Strukturerhaltungspolitik
• Missbrauch von Art. 4 Abs. 2 KG zum Schutz von Klumpenrisiken
• KMU werden als relativ marktmächtig eingestuft und könnten so benachteiligt werden
• Hohe Compliance-Kosten mit ungewissem volkswirtschaftlichen Nutzen

Auch wenn in der damaligen Debatte auch befürwortenden Stimmen zu hören waren, kann doch festgehalten werden, dass die Ausweitung des Begriffs der Marktbeherrschung auf die relative Marktmacht klar abgelehnt wurde.

Fazit

Blickt man nach Deutschland, wo das Konzept der relativen Marktmacht in § 20 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Einzug erhalten hat, liegt es auf der Hand, dass der Vorschlag der WAK-N wenig Chancen auf Annahme im Nationalrat hatte. Immerhin wurde der Skihersteller Rossignol in Deutschland aufgrund einer sortimentsbedingten Abhängigkeit seiner Händler als relativ marktmächtig eingestuft, obwohl er lediglich einen Marktanteil von 8% erreichte.

Soll im Sinne von Art. 7 KG ein missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens durch die WEKO beurteilt werden, prüft diese nach der heutigen Praxis das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Dafür wird zuerst der relevante Markt definiert (sachlich, örtlich, zeitlich), so dass danach die Stellung des Unternehmens auf diesem Markt analysiert werden kann. Resultiert aus dieser Untersuchung, dass das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat, ist damit auch die (qualifizierte) Marktmacht des Unternehmens festgestellt. Liegt keine marktbeherrschende Stellung vor, so erübrigt sich die Prüfung der Marktmacht.

Weitere Informationen:

• BR-News: «Kartellgesetz-Revision: Ständerat beschliesst Lieferzwang für ausländische Anbieter zu ausländischen Konditionen»
• Medienmitteilung WAK-N vom 19. August 2014
• Fahne Herbstsession 2014 Nationalrat 
• Wortprotokolle der Beratungen im Ständerat
• Curia Vista Geschäftsdatenbank: Geschäft 12.028 (Änderung Kartellgesetz)
• BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Bundesrat verabschiedet Botschaft“
• BR-News: „Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest“
• BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Verschärfung statt Lockerung der Vorgaben für harte Abreden“
• BR-News: „Revision des Schweizer Kartellgesetzes in der Vernehmlassung“

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann