Verbot von Parallelimporten im CH-Kartellrecht: Bundesgericht bestätigt in erstem Leitentscheid grundsätzliche Unzulässigkeit

Sanktion für Parallelimportverbot von Elmex-Zahnpasta bestätigt

Mit dem aktuellen Urteil hat das Bundesgericht die Sanktion gegen die Herstellerin der Zahnpasta „Elmex“ in der Höhe von 4,8 Millionen Schweizer Franken höchstrichterlich abgesegnet. Diese Sanktion wurde von der Eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO) im Jahre 2009 ausgesprochen und in der Folge 2013 vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt.

Grund dafür war eine Exportverbotsklausel in einem Lizenzvertrag zwischen der Zahnpasta-Herstellerin (früher: Gaba International AG, heute: Colgate-Palmolive Europe Sàrl) und der österreichischen Lizenznehmerin Gebro. Letzterer wurde damit bis ins Jahr 2006 verboten, direkt oder indirekt Exporte in andere Länder, also auch in die Schweiz, vorzunehmen.

Kontroversen rund um WEKO-Praxis und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts

Die WEKO hat in der Zwischenzeit eine Vielzahl von Entscheiden im Zusammenhang mit den revidierten Vorschriften des Kartellgesetzes, insbesondere Art. 5 Abs. 4 KG und Art. 49a KG, gefällt. Nach den genannten Regelungen sind Beschränkungen von Parallelimporten und Vorgaben über Wiederverkaufspreise vermutungsweise unzulässig und mit finanziellen Sanktionen bedroht. Die erste Entscheidung der WEKO zu einem Parallelimportverbot betraf den vorliegenden Fall „Elmex“.

In diesem und wie auch in den übrigen Verfahren ging die WEKO bei ihrer Beurteilung der vermutungsweise unzulässigen Abreden von einem einheitlichen Kern-Prüfschema aus, das sie gestützt auf die für die Praxis wichtige „Vertikal-Bekanntmachung“ anwendet:

• Kann die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung (und damit der Unzulässigkeit) durch den Nachweis von Restwettbewerb umgestossen werden? Falls nein: unzulässig.
• Falls ja: Führt die Abrede in qualitativer und quantitativer Hinsicht zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung? Falls nein: zulässig.
• Falls ja: Kann die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden? Falls nein: unzulässig.

Die Einzelheiten wurden in der Rechtslehre und auch in der Politik kontrovers diskutiert. Ein wesentlicher Streitpunkt war dabei die Frage, was unter der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung zu verstehen ist (zweite Frage). Die WEKO berücksichtigte in ihrer Praxis jedenfalls stets auch quantitative Elemente, wie die Marktanteile der Beteiligten. So entschied sie im Jahr 2013 ausdrücklich, dass ein an sich vermutungsweise unzulässiges Parallelimportverbot einer Kosmetika-Herstellerin insbesondere aufgrund der geringen Marktanteile nicht verboten sei (vgl. BR-News vom 31.1.2014).

In seinem Urteil zum Elmex-Parallelimportverbot bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Sanktion der WEKO zwar, wendete jedoch einen strengeren Massstab an als die WEKO. Vermutungsweise unzulässige Parallelimportverbote und Preisabreden sollen danach, unabhängig von den Marktanteilen der beteiligten Vertriebspartner unzulässig sein, sofern sie nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können (vgl. BR-News vom 29.1.2014).

Damit hat das Gericht faktisch ein Teilkartellverbot eingeführt, wie es im Rahmen der mittlerweile verworfenen Kartellgesetzrevision vorgeschlagen wurde. In der Zwischenzeit hat das Bundesverwaltungsgericht in anderen Urteilen jedoch zweimal eine davon abweichende Haltung eingenommen, im BMW-Entscheid den Standpunkt in Sachen Elmex allerdings bestätigt. Folglich ist die bisherige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts alles andere als klar.

Urteil des Bundesgerichts: Bestätigung der strengen Praxis

Vor diesem Hintergrund war eine höchstrichterliche Klärung besonders angezeigt. Da die schriftliche Begründung des Entscheids noch aussteht, ist die Argumentation des Bundesgerichts allerdings noch nicht im Detail bekannt.

Aus der Pressemitteilung (2C_180/2014) vom 28. Juni 2016, im Anschluss an die öffentliche Urteilsberatung, geht jedenfalls hervor, dass sich das Bundesgericht der strengen Haltung der Vorinstanz anschliesst: Die (vermutungsweise unzulässigen) Preis-, Mengen- und Gebietsabreden (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG) sollen auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen wird, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung erfüllen. Dies gelte unabhängig von quantitativen Kriterien wie der Grösse der Marktanteile. Vorbehältlich einer Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz seien diese Abreden somit unzulässig und – wie das Bundesgericht weiter entschied – auch direkt finanziell sanktionierbar. Die Beschwerde der Elmex-Herstellerin wurde deshalb abgewiesen.

Ausblick und offene Fragen

Interessant an der schriftlichen Begründung wird unter anderem sein, inwiefern der aktuelle Entscheid als Praxisänderung zum Buchpreisbindungs-Entscheid des Bundesgerichts zu verstehen ist. Damals wurde noch ausdrücklich auf qualitative und quantitative Elemente zur Begründung der Erheblichkeit abgestellt. Gespannt sein darf man auch auf die Ausführungen zur Frage, ob die gesetzliche Grundlage für die finanziellen Sanktionen, welche gemäss der eigenen Rechtsprechung einen „strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter“ haben (vgl. auch BR-News vom 6.2.2013), vor dem Bestimmtheitsgebot standhält. Auch dieser Punkt war in der Urteilsberatung unter den Bundesrichtern umstritten, wie die NZZ berichtet. Die Minderheit des Gerichts soll die Regelung des Kartellgesetzes als zu unbestimmt erachtet haben.

Für die Praxis der WEKO wird das Urteil des Bundesgerichts jedenfalls zu einer wesentlichen Erleichterung führen. Denn bei den vermutungsweise unzulässigen Abreden wird die WEKO den Beweis der „quantitativen Erheblichkeit“ somit nicht mehr führen müssen. Auf der anderen Seite erscheint aber zumindest auf den ersten Blick ausgeschlossen, dass solche Abreden künftig bei geringen Marktanteilen noch als zulässig beurteilt werden können, so wie die WEKO dies im Jahr 2013 noch gemacht hat. Faktisch wird sie solche Abreden jedoch unter Umständen gar nicht erst mehr „aufgreifen“, also keine entsprechenden Untersuchungen eröffnen. Bei Klagen vor Zivilgerichten besteht diese Möglichkeit jedoch selbstredend nicht. Auf die weitere Entwicklung darf man jedenfalls gespannt sein.

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung des Bundesgerichts vom 28. Juni 2016 (2C_180/2014)
• BR-News: „Selektivvertrieb – Unzulässiges Parallelimportverbot von Zahnpasta“
• BR-News: „Kartellrechtswidriges Parallelimportverbot von Elmex: Bundesverwaltungsgericht bestätigt WEKO-Praxis und verschärft diese zusätzlich“
• BR-News: „WEKO: Verkaufspreisvorgaben und Gebietsabschottung in Vertriebsverhältnissen können bei geringen Marktanteilen zulässig sein“
• „Vertikal-Bekanntmachung“ der WEKO

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann